Un documento di lavoro, appositamente dedicato al tema, affronta gli aspetti più delicati delle regole da inserire nell’impianto dell’imposta consolidata europea. FiscoOggi, nell’approfondimento di oggi, evidenzia alcune delle criticità più rilevanti. Il gruppo di lavoro non poteva che prendere spunto dalla comunicazione Com (2007) 785 del 10 dicembre scorso della Commissione europea che pone l’accento sul delicato problema delle regole anti-abuso nell’ambito dell’imposizione diretta sia in ambito Ue che nei confronti dei Paesi terzi. Vediamo ora di analizzare quali sono le criticità più rilevanti.

La disposizione anti-abuso “generale”
Il gruppo di lavoro vede con favore l’introduzione di una disposizione generale antiabuso in ambito CCCTB che conferirebbe reattività al sistema, in particolar modo in sinergia con la predisposizione di clausole anti-abuso specifiche. Queste ultime, in particolare, permetterebbero di contrastare fenomeni elusivi già ben conosciuti (thin cap o CFC ad esempio) e riconoscibili. I principi che dovrebbero guidare le misure di contrasto ai comportamenti abusivi forniti dalla citata comunicazione della Commissione europea  trovano corrispondenza nel documento del working group in particolare nel richiamo al carattere artificioso della costruzione abusiva individuabile facendo ricorso al criterio della prevalenza della sostanza sulla forma (substance over form). Per approfondire i contenuti della comunicazione della Commissione si rimanda all’articolo pubblicato su questa rivista lo scorso 20 dicembre 2007.

Le disposizioni anti-abuso specifiche: la thin capitalization
Chiaramente il limite alla deducibilità degli interessi passivi riguarderà la fiscal unit nel suo complesso in quanto la corresponsione di interessi intragruppo non avrà alcuna rilevanza in seno alla CCCTB. Senza procedere in questa sede a un esame  puntuale della norma nazionale, è noto che nel nostro ordinamento la legge finanziaria 2008 ha apportato alla disciplina degli interessi passivi radicali cambiamenti. Difatti, la deducibilità degli interessi passivi non viene più limitata sui finanziamenti concessi dai soci, ma riguarda tutte le forme di finanziamento. Precisamente gli interessi passivi e gli oneri assimilati sono deducibili nel periodo d’imposta  per l’eccedenza rispetto agli interessi attivi e proventi assimilati nei limiti del 30 per cento del risultato operativo lordo della gestione caratteristica. A tale proposito, il gruppo di lavoro non può fare a meno di constatare come diversi Stati  membri (tra i quali ad esempio l’Italia, la Francia, la Germania e la Danimarca) stiano seguendo la stessa direzione limitando la deducibilità degli interessi passivi indipendentemente dal fatto che i finanziamenti siano concessi da soci qualificati o loro parti correlate, spinti dalla convinzione che sia necessario proteggere la base imponibile nazionale da un indebitamento troppo elevato che potrebbe essere influenzato da motivazioni di natura fiscale. Cogliendo tale linea di indirizzo il working group prende in considerazione le seguenti ipotesi: istituire una soglia di deducibilità in percentuale sull’ EBIT ( Earnings Before Interest and Taxes)  o sull’EBTDA (Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization) che, sulla scorta delle esperienze europee, potrebbe attestarsi intorno all’80 per cento nel primo caso o al 25-30 per cento nel secondo caso  (similmente a quanto avviene in Italia sul Rol) ; limitare la deducibilità degli interessi passivi in base ad  un rapporto fisso tra indebitamento e capitale proprio (debt-equity ratio); limitare la deducibilità degli interessi passivi semplicemente sulla base dell’arm’s lenght principle. Come anticipato, in base ai più recenti sviluppi legislativi ed ai commenti ricevuti, nonché per una questione di maggior certezza, il gruppo di lavoro sembra escludere l’approccio fondato solo sull’applicazione del principio di libera concorrenza a favore degli altri due ed in particolare  a favore dell’EBIT o dell’EBITDA test.. Il gruppo di lavoro ipotizza anche una sorta di esimente dall’applicazione dell’ EBIT(DA) test: provare che l’ammontare del debito complessivamente sostenuto dal gruppo consolidato non sia eccessivo in base al rapporto tra capitale proprio del gruppo consolidato e capitale proprio del gruppo globalmente considerato. È chiaro che tale regola perde di efficacia quando le due entità coincidono. Un’altra opzione potrebbe consistere nell’adozione di un test a due livelli: prima potrebbe essere applicato l’EBIT(DA) test che, nel caso non fosse superato, legittimerebbe l’utilizzo di un rapporto fisso tra indebitamento e capitale proprio.

Le disposizioni anti-abuso specifiche: le controlled foreign companies (Cfc)
La comunicazione della Commissione europea Com (2007) 785 non dimentica di citare tra le disposizioni antielusive più diffuse in ambito Ue quelle delineate per contrastare il fenomeno delle imprese estere controllate e collegate residenti nei cosiddetti paradisi fiscali (nel nostro Testo Unico, come è noto, le disposizioni di contrasto al fenomeno sono contenute negli artt. 167 e 168). Il working group, in generale, dopo aver consultato gli Stati membri, ritiene che le disposizioni in materia Cfc vadano incluse nel sistema Ccctb congiuntamente a disposizioni volte a imporre, in tali casi, il credito d’imposta quale metodo di eliminazione della doppia imposizione al posto dell’esenzione, non giustificata in ragione dello scarso livello di tassazione sui profitti nel Paese della fonte (switch over rule). Le due disposizioni agirebbero in sinergia poiché le disposizioni sulle Cfc si applicano al reddito prodotto che viene a essere imputato per trasparenza al soggetto residente indipendentemente dalla distribuzione di dividendi. Gli aspetti rilevanti per l’applicazione della disposizione in esame che dovranno essere definiti nel futuro sono molteplici e spaziano dalla definizione del requisito del controllo alla definizione di Stato o territorio a fiscalità privilegiata (che, a sua volta dovrebbe risultare coerente con la soglia di tassazione dettata per l’applicazione della “switch over rule”) e ancora dalla messa a punto di eventuali esimenti connesse alla reale realizzazione di attività economiche da parte della controllata estera alla identificazione del reddito imputabile per trasparenza (tutto il reddito o solo il cosiddetto passive income,  ovvero dividendi, interessi e royalties?). L’applicazione del regime CFC dovrà evitare che si generi una doppia imposizione sul medesimo reddito che, già imputato per trasparenza alla controllante residente, fosse tassato anche all’atto della sua distribuzione. Nel nostro ordinamento questo risultato viene conseguito dal comma 7 dell’articolo 167 del Tuir che, per l’appunto, prevede che gli utili distribuiti dai soggetti Cfc  non concorrano alla formazione del reddito del soggetto residente fino all’ammontare del reddito “Cfc” assoggettato a tassazione per trasparenza. Il working group ritiene, però, maggiormente proficuo distinguere quanto del reddito complessivo della Cfc sia composto da “active income” (cioè derivante da attività di impresa) e quanto sia invece composto da passive income. Viene, pertanto suggerito che soltanto quest’ultimo concorra a formare per trasparenza la base imponibile del soggetto residente assumendo che i dividendi erogati dalla Cfc derivino in primo luogo proprio dalla distribuzione del passive income.

La manipolazione dei fattori che compongono la formula di ripartizione
Diversi Stati membri hanno espresso preoccupazione in relazione alla possibile manipolazione dei fattori della formula di ripartizione al fine di influenzare la distribuzione della base imponibile tra gli Stati partecipanti alla Ccctb (la convenienza fiscale della manipolazione dipenderebbe dalla circostanza che le aliquote fiscali rimarrebbero prerogativa degli Stati membri). Tra i fattori della formula (cfr articolo del 18 febbraio 2008) il fattore asset è quello che desta maggiore preoccupazione considerando che il trasferimento intragruppo di asset non sarà tassato. Il working group ravvisa quindi l’opportunità di introdurre una clausola antielusiva specifica volta a prevenire il fenomeno.