Lo scorso 17 giugno la Corte di Giustizia dell'Unione europea ha pubblicato la sua decisione su un caso riguardante una cessione di quote possedute da persone fisiche a società da queste controllate in vista dell'alienazione a terzi. I fatti risalgono al 2002 quando gli azionisti di una società avevano avviato le trattative per l'alienazione a terzi delle partecipazioni. Durante le negoziazioni i soci hanno alienato le partecipazioni a una loro società neocostituita che le ha successivamente vendute agli acquirenti effettivi per un corrispettivo superiore di almeno 10 volte.

Per capire meglio il caso
Per illustrare l'operazione oggetto della decisione ipotizziamo, per fare un caso domestico, che Tizio, socio di Alfa Srl, intenda alienare le quote a Caio per il corrispettivo di 1.000. Ipotizzando, per semplicità pari a zero il costo fiscalmente riconosciuto della partecipazione, la vendita genererebbe un capital gain pari a 1.000 che, trattandosi di partecipazione qualificata, concorrerebbe a tassazione irpef per il 49,72% del suo ammontare. Ipotizzando che tale plusvalenza sconti l'aliquota marginale più elevata del 43% e trascurando le addizionali il prelievo fiscale risulterebbe pari a 213,8 ossia 497,2 * 43%. Tizio potrebbe allora vendere le quote ad una piccola srl all'uopo costituita per il prezzo simbolico di un euro. Successivamente la Srl venderebbe le quote a Caio per il corrispettivo di 1.000 realizzando una plusvalenza di 999 che, nel rispetto dei requisiti di cui all'art.. 87 del tuir, verrebbe tassata al 27,5% sul 5% del suo ammontare. Si ricorda che tra i requisiti dell'articolo 87 ricorrono: la detenzione per un periodo di 12 mesi e lo svolgimento di una attività commerciale da parte della partecipata.

La reazione del fisco
Nel 2007 l'Amministrazione Finanziaria ha notificato un avviso di accertamento alle persone fisiche in cui si contesta la sottovalutazione del capital gain. In sostanza i verificatori avevano contestato l'artificiosità del trasferimento dalle persone fisiche alla società. I contribuenti hanno fatto ricorso contro presso la Corte Amministrativa che ha accolto le loro posizioni. Analogo esito ci fu anche in sede di Corte di Appello. L'Amministrazione finanziaria si è quindi vista costretta a fare ricorso presso la Corte Suprema sollevando la questione della possibile elusione fiscale di una cessione di partecipazioni ad una società controllata in vista di una alienazione a terzi in considerazione del fatto che la società non risulta di fatto tassata sulle plusvalenze. La norma antielusiva prevista dalla normativa estone stabilisce che quando risulta evidente che una operazione è posta in essere per finalità di evasione fiscale, la sostanza prevale sulla forma e determina la tassazione corrispondente.

Il giudizio della Corte
La Corte di Giustizia ha evidenziato che soltanto in casi eccezionali è possibile attribuire un reddito conseguito da una società ai propri soci per cui l'Amministrazione finanziaria deve dimostrare che quel reddito è effettivamente imputabile ai soci e che questi ne hanno effettivamente beneficiato. Non è quindi possibile, secondo la corte, dimostrare che un reddito viene attribuito ai soci per il semplice fatto che questi detengono il controllo della società che lo ha formalmente conseguito. L'imputazione ai soci è possibile solo se viene dimostrato in modo circostanziato che le somme erano nella loro personale disponibilità. La decisione dei giudici è stata poi condizionata dal fatto che ai tempi dell'operazione i contribuenti avevano presentato interpello e l'Amministrazione aveva confermato la non elusività dell'operazione. All'epoca le risposte dell'amministrazione non avevano natura di interpelli vincolanti ma si è voluto dar peso alla legittima aspettativa del contribuente.

La norma antielusiva italiana
La norma antielusiva prevista dal nostro ordinamento è rappresentata dall'articolo 37 bis del Dpr 600/73. In sostanza il legislatore ha stabilito che se un'operazione può essere implementata con una via semplice e lineare ma il contribuente, senza valide ragioni economiche, segue una via più tortuosa ponendo in essere un insieme di atti finalizzati al risparmio fiscale, questo beneficio viene disconosciuto dall'amministrazione finanziaria. E' appena il caso di ricordare che tra questi atti rientrano anche le cessioni di quote sociali (articolo 37 - bis, comma 3).