La sentenza del 23 aprile scorso rilasciata dallo Special Commissioner of Income Tax, primo grado di giudizio della giustizia tributaria, può essere considerata una pietra miliare per la giurisprudenza anglosassone in tema di transfer pricing ma l'interesse che suscita supera i confini nazionali del Regno Unito. La questione è sostanziale e spesso dibattuta ai fini della determinazione dei prezzi di trasferimento infragruppo, vale a dire la selezione del metodo di determinazione dei prezzi di trasferimento e dei cosiddetti comparables. La sentenza offre indicazioni di rilevante interesse sia per l'approccio adottato dall'Hmrc (Her Majesty's Revenue and Customs) che per la posizione assunta dalla Corte.

Il caso al centro del confronto
La Dsg Retail Ltd è una società controllata dalla Dsg International Plc, che rappresenta uno dei maggiori distributori nel Regno Unito di prodotti elettronici e informatici di largo consumo ed di elettrodomestici in genere. Sotto la lente di ingrandimento del fisco britannico sono in particolare finiti i premi pagati dalla Dsg Retail Ltd tra il 1996 ed il 2004 a entità correlate residenti nell'Isola di Man per la fornitura delle estensioni di garanzia sui prodotti commercializzati presso i punti vendita in Gran Bretagna. In particolare, come accennato, la questione tra il contribuente e l'Amministrazione finanziaria si è imperniata sul metodo di determinazione dei prezzi di trasferimento. Difatti, la Dsg ha sostenuto l'utilizzo del metodo CUP (comparable uncontrolled price), presentando diverse transazioni ritenute comparabili, che l'Hmrc ha invece contestato, preferendo l'applicazione di un metodo cosiddetto reddituale.
 
Come funziona il metodo Cup
Il metodo Cup confronta il prezzo di beni o servizi trasferiti relativi a una transazione tra imprese associate con il prezzo di beni o servizi trasferiti nel corso di una transazione comparabile in circostanze comparabili sul mercato libero, da valutare con riferimento ai cinque fattori di determinazione della comparabilità (caratteristiche dei beni o servizi, analisi funzionale, condizioni contrattuali, condizioni economiche, strategie commerciali). Il metodo CUP, in base alle direttive Ocse sui prezzi di trasferimento del 1995 (cfr. par.2.7) è il metodo preferenziale  "più diretto ed affidabile" per applicare il principio di libera concorrenza. Il paragrafo 2.7 delle direttive Ocse specifica che una transazione sul libero mercato, per l'applicazione del metodo Cup, può ritenersi comparabile se nessuna delle differenze, ove esistenti, tra le operazioni considerate nella comparazione, è in grado di incidere significativamente sulla confrontabilità dei risultati, ovvero, in caso contrario, ove sia comunque possibile effettuare degli aggiustamenti capaci di eliminare gli effetti sostanziali delle differenze riscontrate.

I limiti del metodo Cup
D'altro canto, il metodo Cup presenta anche limiti intrinseci connessi in particolare alla difficoltà nel reperire transazioni tra parti indipendenti sufficientemente comparabili direttamente in termini di prezzi praticati a quelli "imposti" tra imprese associate, specialmente in assenza di potenziali confronti interni (cioè quando l'impresa in esame vende il medesimo bene o servizio o un bene/servizio simile, oltre che ad una impresa associata, ad un terzo indipendente). Quest'ultima criticità non viene peraltro nascosta dalle direttive Ocse che al paragrafo 2.5 affermano per l'appunto che: "comunque non saranno sempre disponibili delle transazioni comparabili così da poter fare affidamento solo su detto approccio diretto [Cup]. Pertanto può essere necessario paragonare altri elementi meno diretti quali i margini lordi di transazioni tra imprese associate e sul libero mercato al fine di determinare se le condizioni tra imprese associate siano concorrenziali….".
Sulla scorta dei suddetti presupposti il confronto tra prezzi (Cup), sebbene indicato come preferibile dall'Ocse, non dovrebbe essere applicato aprioristicamente a prescindere da ulteriori considerazioni sulla comparabilità dei prezzi di transazioni reperite sul libero mercato. In tal senso la Corte britannica ha sposato i rilievi formulati dall'Hrmc che ha evidenziato la debolezza in termini di comparabilità dei prezzi delle transazioni proposte come comparabili dalla società verificata.

La posizione del Fisco britannico
Riassumendo, gli argomenti dell'amministrazione fiscale britannica sono stati i seguenti:

• la Dsg ha proposto come comparabile il prezzo di una transazione risalente al 1982 quando il mercato delle estensioni di garanzia era da considerarsi molto diverso rispetto agli anni di riferimento degli accertamenti fiscali;
• una transazione proposta dalla società non è stata considerata comparabile poiché le estensioni di garanzia erano relative ad apparecchiature satellitari e non all'elettronica di consumo. Si consideri che la assimilabilità delle caratteristiche di beni o servizi trasferiti rileva in misura maggiore nel caso di confronto di prezzi rispetto al confronto di margini (par. 1.19 dir. Ocse)
• una transazione comparabile è stata invece rigettata dall'Hrmc in quanto le parti non avevano previsto contrattualmente una collaborazione di lungo periodo, circostanza invece caratterizzante gli accordi in esame tra la Dsg e le imprese associate;
• la  Dsg ha inoltre proposto quali comparabili i prezzi di transazioni contenute in un studio sul settore industriale. In merito l'Hrmc ha ritenuto che i prezzi proposti non fossero accettabili in assenza di ulteriori informazioni sulle condizioni alle quali soggiacevano quelle transazioni;
• una ulteriore transazione proposta come comparabile dalla società verificata era relativa alle garanzie offerte da una società inglese di grandi dimensioni notevolmente affermata sul mercato inglese. Tale transazione è stata scartata in quanto la garanzia offerta dall'impresa campione era composta da un pacchetto completo ad elevato valore aggiunto connesso a propria volta al valore dell'esperienza riconosciuto all'impresa (e al relativo marchio). La parte assicuratrice correlata del gruppo Dsg era piuttosto una azienda di ridotte dimensioni  la cui forza contrattuale non era assolutamente comparabile con quella della società indipendente proposta dalla parte.

Pertanto, l'Hmrc, in assenza di confronti di prezzi effettivamente comparabili, ha proposto un  residual profit split tramite il quale alla parte correlata all'estero sono stati assegnati i profitti "normali" utilizzando come indicatore il ritorno sul capitale investito (return on invested capital o Roic) calcolati utilizzando un capital asset pricing model, mentre il profitto residuale è stato attribuito interamente alla Dsg.

Le conclusioni
La decisione della corte britannica si innesta peraltro nel recente processo di revisione dei metodi reddituali in seno all'Ocse, approdato, nel gennaio del 2008, a una bozza di discussione che, tra l'altro, prende in considerazione la possibilità di riconsiderare lo status dei metodi reddituali ai quali le direttive assegnano il ruolo di "metodi di ultima istanza", da utilizzarsi soltanto in casi eccezionali.
L'indicazione che  risulta dalla sentenza per le imprese del Regno Unito che devono valutare i propri prezzi di trasferimento ai fini fiscali è chiara: non è sempre e comunque adeguato ricercare un confronto diretto tra  prezzi  (cioè ricorrere al metodo Cup). Se la comparabilità tra transazioni (quella in esame e quella/e campioni) non può essere considerata sufficiente (neanche apportando aggiustamenti, sempre se possibili) è preferibile valutare la possibilità di ricorrere ad altre metodologie che potranno risultare più appropriate.