Giurisprudenza
Di fatto, di diritto o prestanome,
all’amministratore onori e oneri
Né ha rilevanza la corretta qualificazione giuridica del fatto operata dal giudice, quando erano state contestate sia la distruzione sia l’occultamento dei documenti contabili
Di fatto, di diritto o prestanome,|all’amministratore onori e oneri
Il reato di omessa presentazione della dichiarazione di cui all’articolo 5, Dlgs 74/2000, è configurabile anche nei confronti dell’amministratore di fatto, che va equiparato a quello di diritto, in quanto titolare effettivo della gestione sociale e, pertanto, nelle condizioni di poter compiere l’azione dovuta.
Inoltre, il reato di cui al successivo articolo 10 si realizza mediante condotte alternative, consistenti nella distruzione o nell’occultamento delle scritture contabili o dei documenti di cui è obbligatoria la conservazione, in modo da non consentire la ricostruzione dei redditi o del volume di affari.
Quando tali condotte vengano entrambe contestate, non vìola il principio di correlazione tra imputazione e sentenza (articolo 521 del codice di procedura penale) il giudice che si limita alla corretta qualificazione giuridica del fatto tra quelli contestati.
 
Il caso
Il procedimento penale (chiuso con la sentenza 41148 del 3 ottobre 2016) riguardava un soggetto imputato, tra gli altri, per il reato di omessa presentazione della dichiarazione (articolo 5, Dlgs 74/2000) e per quello di occultamento o distruzione della contabilità (articolo 10, Dlgs 74/2000).
Condannato in primo grado dal tribunale di Milano, l’imputato vedeva accogliersi parzialmente l’appello, in virtù della prescrizione di alcuni reati, con conseguente rideterminazione della pena irrogata.
 
Col successivo ricorso per cassazione, in relazione al reato di cui all’articolo 5, l’imputato deduceva di non essere più l’amministratore della società, neppure di fatto, al momento della scadenza del termine di presentazione della dichiarazione e, quindi, non poteva essere chiamato a rispondere di tale reato.
In merito al reato di cui all’articolo 10, denunciava la lesione del diritto di difesa e la violazione delle norme sul giusto processo, per avere, la Corte d’appello, modificato la qualificazione del fatto da condotta di distruzione della contabilità a condotta di occultamento della stessa, comportando tale diversa qualificazione anche una diversa decorrenza del termine di prescrizione del reato.
 
La pronuncia della Cassazione
La Cassazione, con la pronuncia in esame, ha dichiarato inammissibili i motivi di ricorso proposti, condannando altresì il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
 
Quanto alla censura relativa al mancato svolgimento di qualsiasi carica nell’ambito della società al momento della scadenza del termine per la presentazione della dichiarazione, nessuna censura poteva muoversi alla statuizione della Corte d’appello che, con motivazione congrua, aveva fondato la responsabilità dell’imputato sullo svolgimento di fatto di poteri gestori all’interno della società. Del resto, secondo consolidato orientamento della Cassazione, “il reato di omessa dichiarazione, di cui all’articolo 5 Dlgs 10 marzo 2000, n. 74, è configurabile anche nei confronti dell’amministratore di fatto, in quanto egli va equiparato a quello di diritto in quanto titolare effettivo della gestione sociale e, pertanto, nelle condizioni di poter compiere l’azione dovuta” (cfr Cassazione, 24650 e 38780 del 2015).
 
In ordine all’invocato divieto di reformatio in peius, la Cassazione ribadisce che, anche quando l’impugnazione sia stata proposta dal solo imputato, il giudice d’appello può dare, al fatto denunciato, la corretta qualificazione giuridica, fermo restando l’obbligo di pronunciarsi soltanto sul fatto sottoposto al suo esame e il divieto di applicare una pena deteriore per specie e quantità.
Nel caso in esame, poi, sia la condotta di distruzione sia quella di occultamento erano state contestate sin dall’origine all’imputato: ciò valeva a escludere qualsiasi lesione del diritto di difesa.
 
Infine, quanto all’incidenza della diversa qualificazione sul termine di prescrizione, modificato in senso sfavorevole all’imputato (l’occultamento della contabilità costituisce un reato permanente, che si consuma nel momento dell’ispezione, cioè nel momento in cui gli agenti chiedono di esaminare la documentazione; invece, la distruzione rappresenta un’ipotesi di reato istantaneo, che si consuma molto prima, al momento della soppressione della documentazione), i giudici ricordano che “il divieto di reformatio in pejus riguarda il solo trattamento sanzionatorio, in senso stretto, stabilito in concreto dal giudice”, non applicandosi, quindi, al diverso aspetto della prescrizione.
 
Ulteriori osservazioni
Oramai è da ritenersi consolidato il principio secondo cui l’amministratore di fatto di una società è equiparato alla figura dell’amministratore di diritto quanto ai doveri, sulla base della disciplina dettata dall’articolo 2639 cc, ed è gravato dell’intera gamma degli obblighi cui è soggetto l’amministratore di diritto.
Ne consegue che, ove concorrano le altre condizioni di ordine oggettivo e soggettivo, egli assume la responsabilità penale e civile (compresa quella tributaria) per tutti i comportamenti rilevanti a lui addebitabili, anche nel caso di colpevole inerzia a fronte di tali condotte (cfr Cassazione, 11649/2012 e 33385/2012).
 
Ai fini della corretta individuazione dell’amministratore di fatto di una società, è necessario l’accertamento del suo inserimento nella gestione dell’impresa, desumibile dalle direttive impartite e dal condizionamento delle scelte operative della società. Ciò vale anche in relazione agli aspetti meramente “amministrativi”.
A tal proposito, si ricorda la sentenza 16184/2016, con cui la Cassazione civile ha accolto il ricorso delle Entrate avverso una pronuncia della Ctr Campania, che aveva escluso la qualità di amministratore di fatto del ricorrente, in quanto fondata solamente sulla dichiarazione del legale rappresentante della società, annullando di conseguenza l’avviso di accertamento notificatogli.
 
I giudici di legittimità, dopo aver delineato la figura dell’amministratore di fatto quale soggetto che, a prescindere dalla qualifica formale rivestita, eserciti in maniera non occasionale funzioni gestorie, hanno precisato che la Ctr, pur avendo ammesso che le dichiarazioni rese da terzi possano trovare ingresso nel giudizio tributario senza violare il divieto della prova testimoniale, non avrebbe valutato l’esistenza di altre dichiarazioni dello stesso legale rappresentante, che evidenziavano in maniera dettagliata e specifica le attività svolte dal contribuente, omettendo qualsiasi motivazione su tali ulteriori riscontri.
 
Tale arresto è del tutto coerente con la giurisprudenza di legittimità (ex multis Cassazione, 19716/2013 e 2586/2014) in tema di responsabilità dell’amministratore di fatto, correlata all’accertamento dell’avvenuto inserimento nella gestione dell’impresa, desumibile dalle direttive impartite e dal condizionamento delle scelte operative del sodalizio.
 
D’altro canto, neppure la natura di mero prestanome pone al riparo da responsabilità amministrative o penali. Se da una parte la giurisprudenza, aderendo a una concezione funzionalistica e sostanzialistica, ritiene estensibile la responsabilità penale in capo all’amministratore di fatto, dall’altra non esclude la responsabilità concorsuale del prestanome quando ne venga provato un qualche coinvolgimento nell’azione criminosa.
In particolare, la Cassazione, con la pronuncia 20286/2012, ha precisato che il rappresentante legale di una società, che si dichiara essere mero prestanome, risponde del delitto di omessa dichiarazione, nel caso venga dimostrata la sua partecipazione attiva alla gestione della società, pur se la stessa è diretta di fatto da un altro imprenditore.
Francesco Brandi
pubblicato Lunedì 17 Ottobre 2016

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