La domanda di pronuncia pregiudiziale riguarda una controversia tra una società capogruppo e l'Amministrazione finanziaria portoghese sul mancato riconoscimento del trasferimento di perdite fiscali nell'ambito di una operazione straordinaria di fusione societaria. Il dubbio interpretativo verte sull'articolo 11, n.1, lett. a), della direttiva del Consiglio 23 luglio 1990, 90/434/CEE riguardante il regime fiscale comunitario delle operazioni societarie straordinarie.

L'origine della controversia
I fatti di cui alla causa principale hanno origine da una operazione di fusione nella quale la società ricorrente incorporava tre società di gestione di partecipazioni. Alla richiesta della parte ricorrente di dedurre le perdite fiscali inscritte nei bilanci delle incorporate, l'Amministrazione finanziaria portoghese accoglieva parzialmente la richiesta ed escludeva le perdite di una sola società motivando la carenza di interesse economico alla incorporazione per fusione. L'incorporazione contestata, infatti, non avrebbe alcun apporto di carattere economico. Inoltre, nel corso degli anni, dismettendo il proprio patrimonio titoli, la società esclusa non aveva realizzato utili ed investito soltanto in titoli.  Contro tale posizione la società ricorrente presentava un ricorso amministrativo speciale per ottenere il riconoscimento delle perdite fiscali e la conseguente possibilità di dedurle. A seguito del rigetto della richiesta, la ricorrente faceva appello al Supremo Tribunale amministrativo che sospendeva il procedimento per rivolgersi alla Corte di Giustizia dell'Unione europea.
 
Le questioni pregiudiziali
Il giudice del rinvio pone il dubbio interpretativo relativo al concetto di valide ragioni economiche da cui ne discende stabilire se, per il riporto delle perdite fiscali della società, sussistano le valide ragioni economiche per dedurre le perdite. In seconda battuta vagliare la compatibilità di una normativa tributaria nazionale che non riconosce la possibilità di dedurre perdite fiscali di società prive di partecipazione finanziarie nel gruppo e che non svolgono alcuna attività di risvolto societario.

Le argomentazioni dei giudici
Il trattamento fiscale contenuto nella direttiva 90/434 consente di dedurre le perdite  fiscali nell'ambito di operazioni societarie straordinarie di fusione, scissione, conferimento di attivo e scambio di azioni. Tuttavia il richiamato articolo 11 prevede la possibilità, per gli Stati membri, di non accordare il beneficio. Pertanto, in casi eccezionali, possono anche non essere applicate le disposizioni di agevolazione fiscale o addirittura revocare il beneficio goduto nel caso in cui l'operazione dia adito a sospetti di frode o elusione fiscale. La mancanza di valide ragioni economiche, costituisce un elemento di presunzione del raggiungimento di obiettivi contrari all'ordinamento tributario. Il fatto che una data operazione di fusione sia finalizzata esclusivamente a ottenere benefici di natura tributaria e non per obiettive ragioni economiche, porta a presumere la sussistenza di un intento fraudolento o elusivo. La sussistenza della presunzione non può essere basata soltanto su principi di carattere generale ma richiede, da parte degli Stati membri, un esame dei singoli casi per appurare l'effettivo rischio di evasione ed elusione. Gli elementi critici di valutazione sono costituiti dal mancato svolgimento di attività gestione propria da parte della società incorporata e dalla mancata detenzione, di quest'ultima, di partecipazioni finanziarie nella società incorporante. Come sottolineano i giudici, tali circostanze non sono sufficienti a dimostrare il carattere elusivo o fraudolento dell'operazione di fusione. La difficoltà sta nel riconoscere come valide ragioni economiche le argomentazioni della stessa società ricorrente che utilizza, quali motivazioni, quelle legate a obiettivi di ristrutturazione e razionalizzazione societaria. La misura contenuta nell'articolo 11, costituisce una misura derogatoria alla direttiva 90/434 e, in quanto tale, va interpretata restrittivamente, altrimenti verrebbe meno la sua funzione di salvaguardia.

La pronuncia della Corte
In una operazione di fusione tra società dello stesso gruppo, applicando il regime tributario previsto dall'articolo 11, n. 1, lett. a) della direttiva del Consiglio 90/434/CEE (disciplina comune sulle fusioni, scissioni, conferimenti di attivo e scambi azionari) occorre stabilire l'effettiva sussistenza delle cd. valide ragioni economiche dell'operazione. Questo è vero soprattutto, come nei fatti di causa, quando si è in presenza di una società incorporata, senza alcuna partecipazione finanziaria nella società incorporante, in stato di non attività e con perdite fiscali che risultano dallo stato patrimoniale.

Fonte: sentenza Corte Ue del 10 novembre 2011 procedimento C-126/10