La controversia riguarda una società di diritto francese, la Papillon, che detiene il 100 per cento del capitale di una società olandese, la Artist Performance and Communication (in prosieguo, la Apc), che, a sua volta, detiene quasi la medesima percentuale delle quote di una società francese, la Kiron, che controlla anch'essa altre società con sedi in Francia. Nel 1989 la società Papillon opta per il sistema della cosiddetta integrazione fiscale e, cioè, per la possibilità (prevista dall'articolo 223 del code generale des impots) che una società madre contabilizzi tutti gli utili e le perdite delle società del gruppo, divenendo così, unico soggetto passivo per l'applicazione dell'imposta sulle società per l'utile consolidato del gruppo.

La posizione del Fisco francese
L'Amministrazione fiscale francese osteggia tale scelta sostenendo che la Papillon non possa creare alcun gruppo che includa società (attraverso cui detenere in via indiretta un controllo in altre società francesi) aventi sede in altri Stati come, per l'appunto, la Apc, società di diritto olandese, che in quanto tale non è soggetta in Francia all'imposta sulle società e, quindi, non può partecipare al gruppo. In effetti, da una lettura dell'articolo 223 emerge che la società madre può, in linea di principio, decidere liberamente la portata dell'ambito fiscale del gruppo e, quindi, individuare le società partecipanti alla "integrazione fiscale".

Dal giudice del rinvio alla Corte di Giustizia Ue
Tuttavia, secondo quanto rilevato dal giudice del rinvio che ha sottoposto la controversia all'attenzione della Corte di Giustizia, il citato articolo 223 consente alla società madre, al momento di scegliere le società che fanno parte del gruppo, di includervi anche società da essa indirettamente controllate a condizione che la società di cui detiene (direttamente) la partecipazione faccia parte dello stesso gruppo e sia pertanto assoggettata in Francia all'imposta sulle società. In buona sostanza, si chiede ai giudici di valutare se la descritta limitazione operata dall'articolo 223, si sostanzi in una violazione della libertà di stabilimento e se, in caso affermativo, tale lesione trovi la propria giustificazione nell'esigenza di preservare la coerenza del regime fiscale di uno Stato membro.

La posizione degli eurogiudici
Quanto alla prima questione, la Corte europea riconosce che le disposizioni francesi inducono, per quanto concerne la possibilità di realizzare una integrazione fiscale, una obiettiva disparità di trattamento, atteso che la possibilità di un consolidato di gruppo è esclusa. E questo sia per le partecipazioni direttamente detenute dalla società madre nella società straniera che per quelle possedute in società francesi controllate indirettamente dalla società madre per il tramite della propria controllata estera. Quindi, nel caso di specie l'elemento della "residenza" agisce come causa di discriminazione per l'applicazione o meno di regimi fiscali agevolati come la tassazione di gruppo. Tuttavia occorre stabilire se tale limitazione alla libertà di stabilimento, principio cardine del diritto comunitario tendente ad assicurare a filiali, succursali, dipendenze il beneficio del trattamento nazionale anche nello Stato membro di stabilimento, sia sorretta da ragioni imperative di carattere generale e risulti proporzionata al raggiungimento dell'obbiettivo che si è prefisso lo Stato membro che ha adottato quella misura restrittiva.

Preservare la coerenza del sistema fiscale
Le motivazioni addotte dalla Francia si fondano sull'esigenza di preservare la coerenza del sistema fiscale che potrebbe essere compromessa dalla impossibilità di neutralizzare le operazioni del gruppo quando, al suo interno, vi siano società residenti in altro Stato e, pertanto, non soggette al regime impositivo francese.  In pratica si teme che, mentre all'interno di un consolidato la neutralizzazione di diverse operazioni del gruppo permette di evitare la doppia presa in considerazione delle perdite a livello delle società residenti che ricadono nel regime dell'integrazione fiscale, in presenza di una controllata non residente, invece, le perdite potrebbero essere fatte valere due volte, sia sotto forma di una perdita diretta da parte della società indirettamente controllata che sotto forma di un accantonamento presso la società madre per la perdita subita dalla propria partecipata.

Le conclusioni
I giudici comunitari, tuttavia, pur condividendo le predette obiezioni, ritengono che il diritto comunitario fornisca mezzi, altrettanto efficaci e sicuramente non lesivi della libertà di stabilimento (quale, ad esempio, lo scambio di informazioni tra le Amministrazioni dei singoli Stati membri di cui alla direttiva Cee 77/799). Pertanto, essi concludono rilevando che il disposto dell'articolo 223, in difformità da quanto richiesto dal principio di proporzionalità che impone che le misure adottate dagli Stati non eccedano il fine perseguito, sia lesivo della libertà di stabilimento e che tale violazione non riceva giustificazione alla luce delle finalità invocate dall'Amministrazione fiscale francese.