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Analisi e commenti

Aiuti di Stato, senza uscita la strada del legittimo affidamento (1)

Gli effetti nell'ordinamento interno delle decisioni di incompatibilità adottate dalla Commissione europea

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Le questioni concernenti gli aiuti di Stato sono tornate, negli ultimi anni, prepotentemente alla ribalta, anche per effetto dell'attuale grave crisi economica. Non fa eccezione la materia fiscale e, nel suo ambito, il contenzioso tributario, con le Commissioni che sempre più frequentemente si trovano ad affrontare controversie aventi a oggetto gli atti con i quali l'Amministrazione finanziaria procede al recupero degli aiuti di Stato dichiarati, dalla Commissione europea, incompatibili con il mercato comune.

È, infatti, davanti al giudice che, in ultima analisi, si profilano le principali criticità delle disposizioni, comunitarie e nazionali, in tema di aiuti di Stato incompatibili e dei meccanismi per il loro recupero. Esaminando alcune delle sentenze emesse in materia emerge, tuttavia, una conoscenza non approfondita della normativa e della giurisprudenza, interna ed europea, da parte degli operatori del diritto. In particolare, nelle circostanze in cui le Commissioni si trovano a decidere su una delle eccezioni più frequenti in giudizio: la tutela del legittimo affidamento riposto dal contribuente nella norma statale, poi dichiarata incompatibile dall'Esecutivo comunitario.

La normativa in materia di aiuti di Stato
Il Trattato Ce istituisce un sistema normativo nel quale prevale il principio d'incompatibilità degli aiuti di Stato, salvo espresse e tassative deroghe che consentono la concessione degli stessi alle imprese se giustificati da circostanze eccezionali.
L'articolo 87 del Trattato, al paragrafo 1, prescrive, infatti, che "sono incompatibili con il mercato comune, nella misura in cui incidano sugli scambi tra stati membri, gli aiuti concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma che, favorendo talune imprese e talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza".

E' considerato, pertanto, aiuto di Stato incompatibile con il mercato comune il provvedimento statale che presenti congiuntamente le seguenti caratteristiche:
  1. rappresenta una modalità di trasferimento di risorse statali e ciò indipendentemente dalla forma tecnica di concessione utilizzata
  2. costituisce un vantaggio economico per l'impresa beneficiaria
  3. incide sugli scambi fra gli Stati membri
  4. rappresenta una misura selettiva o specifica, nel senso che favorisce solo alcune imprese o alcune produzioni e non la totalità di esse.

Ciò non equivale ad affermare che gli aiuti di Stato sono in generale vietati; il legislatore comunitario, infatti, al secondo paragrafo dello stesso articolo 87, prevede delle ipotesi in cui l'aiuto è sempre compatibile con il mercato comune, mentre al terzo è indicata una serie più ampia d'ipotesi nelle quali la Commissione europea ha il potere di valutare discrezionalmente la compatibilità delle misure al mercato comune.

Il controllo di compatibilità degli aiuti di Stato con il mercato comune
Il controllo sugli aiuti di Stato è affidato dall'articolo 88 del Trattato alla Commissione europea.
La norma prevede due forme di controllo: uno successivo sugli aiuti esistenti e uno preventivo sui nuovi aiuti.

Le modalità d'applicazione dell'articolo 88 del Trattato sono previste dal Regolamento n. 659/1999 del Consiglio (22 marzo 1999), che ha dato attuazione al principio in base al quale lo Stato membro che intende istituire una nuova misura deve preventivamente notificare il relativo progetto alla Commissione e sospenderne l'erogazione fino a che essa non lo abbia autorizzato. Stabilisce, infatti, il paragrafo 3 dell'articolo 88 del Trattato che "alla Commissione sono comunicati, in tempo utile, perché presenti le sue osservazioni, i progetti diretti a istituire o modificare aiuti" e che "lo Stato membro non può dare esecuzione alle misure progettate prima che tale procedura abbia condotto a una decisione".

La Commissione, ricevuta la notifica della misura, è tenuta a svolgere un esame preliminare che può concludersi con una decisione con la quale si constata che la misura notificata non costituisce aiuto, oppure con l'apertura del procedimento d'indagine formale qualora emergano dubbi circa la compatibilità della misura con quanto stabilito nell'articolo 87.

Particolare interesse va dedicato al controllo prescritto per gli aiuti "illegali", che sono una particolare categoria di nuovi aiuti.
Con tale denominazione s'intendono i nuovi aiuti erogati in violazione di quanto stabilito nell'articolo 88, paragrafo 3, del Trattato. In questi casi, la procedura di controllo fissata dal citato Regolamento n. 659/1999 è attivata direttamente dalla Commissione e non dallo Stato interessato tramite la notifica del progetto di aiuto.

Le norme prevedono, infatti, che chiunque può denunciare alla Commissione l'adozione di misure da parte di uno Stato membro, che possono costituire aiuti in violazione dell'articolo 87 del Trattato. La Commissione deve esaminare in tempi ragionevoli tali segnalazioni di presunta illegalità. Tuttavia, l'Organo comunitario non è tenuto ad adottare necessariamente una decisione, né a rispettare alcun termine per emetterla, o a informare lo Stato interessato dell'esistenza della denuncia presentata a suo carico. La Commissione ha inoltre il potere di chiedere allo Stato interessato tutte le informazioni necessarie. Una volta aperto, il procedimento di controllo si svolge con le stesse modalità di quello previsto per i nuovi aiuti, prima descritto.

Se all'esito del procedimento la Commissione statuisce - con una decisione cosiddetta "negativa" - che la misura costituisce aiuto di Stato incompatibile, contestualmente ordina al Paese interessato di adottare tutte le misure necessarie per recuperare l'aiuto dal beneficiario.
In considerazione del contenuto precettivo della decisione negativa adottata dalla Commissione, è necessario analizzarne gli effetti sull'ordinamento interno.

Gli effetti nell'ordinamento interno della decisione di incompatibilità
Le decisioni della Commissione hanno "effetto diretto" nei confronti dei "destinatari designati" (articolo 249 Trattato Ce) e vincolano i giudici nazionali.
L'efficacia diretta della decisione negativa della Commissione in tema d'aiuti di Stato è stata affermata, per la prima volta, nella nostra giurisprudenza dalla Cassazione, con la sentenza n. 17564 del 2002.

I giudici della Suprema corte hanno affermato che le decisioni negative della Commissione europea producono effetti diretti nel nostro ordinamento, laddove le stesse prevedano un obbligo giuridico:
  1. "sufficientemente chiaro e preciso" nei confronti degli Stati membri
  2. "incondizionato"
  3. attuabile senza prevedere, o presupporre, un "potere discrezionale" degli Stati membri o delle istituzioni comunitarie quanto alle modalità di attuazione o esecuzione dell'obbligo.

In presenza di tali requisiti, una decisione negativa implica un adeguamento immediato dell'ordinamento interno, nel quale vengono introdotte delle posizioni giuridiche soggettive, quali ad esempio quelle dei concorrenti del beneficiario, tutelabili dinanzi al giudice interno. Tale decisione è impugnabile dinanzi al Tribunale di prima istanza da coloro che erano o sarebbero stati beneficiari, ovvero dallo Stato membro dinanzi alla Corte di giustizia.

Al contrario, qualora la decisione "presuppone un potere discrezionale dello Stato membro interessato in ordine alle modalità di attuazione o di esecuzione dell'obbligo di recupero", l'esigenza di ripristino della situazione quo ante violata dall'aiuto incompatibile, va attuata mediante un provvedimento nazionale. Rientrano in questa ipotesi, ad esempio, i provvedimenti che il legislatore italiano ha, di recente, adottato con:
  • l'articolo 15 della legge 29/2006, per dare attuazione alla decisione C (2004) 4746 della Commissione (14 dicembre 2004), che ha interrotto il regime di aiuti previsto a favore delle imprese che hanno sostenuto spese per la partecipazione espositiva di prodotti in fiere all'estero, ai sensi dell'articolo 1, comma 1, lettera b), del Dl 269/2003 (cosiddette "spese per fiere all'estero")
  • l'articolo 24 della medesima legge 29/2006, per dare attuazione anche alla decisione n. 2005/315/Ce della Commissione (20 ottobre 2004), notificata con il numero C (2004) 3893, che ha interrotto il regime di aiuti a favore delle imprese che hanno realizzato investimenti nei comuni colpiti da eventi calamitosi nel 2002, di cui all'articolo 5-sexies del Dl 282/2002 (cosiddetta proroga "Tremonti-bis").

Tali regimi di aiuto vanno classificati tra quelli "illegali", in quanto erogati in violazione di quanto stabilito nel già più volte citato articolo 88, paragrafo 3, del Trattato.

Con le richiamate disposizioni nazionali, la competenza a emanare gli atti di recupero dei regimi di aiuto viene affidata all'agenzia delle Entrate. Il recupero assume natura tributaria, in linea con le norme che attribuivano all'Agenzia il compito di provvedere al recupero e alle Commissioni tributarie quello di dirimere le controversie. Si sono così istaurate liti con caratteristiche particolari, aventi a oggetto atti interni che attuano una decisione della Commissione europea. Un processo, dunque, regolato sia da norme processuali comunitarie che da norme interne.

In particolare, il paragrafo 3 dell'articolo 14 del Regolamento 659/1999 impone che "il recupero va effettuato senza indugio secondo le procedure previste dalla legge dello Stato membro interessato, a condizione che esse consentano l'esecuzione immediata ed effettiva della decisione della Commissione".
La necessità di un rapido e pronto recupero delle somme è stata più volte sottolineata dalla stessa Corte di giustizia, secondo la quale "lo Stato membro destinatario di una decisione che gli impone di recuperare gli aiuti illegittimi è tenuto, ai sensi dell'articolo 249 CE, ad adottare ogni misura idonea ad assicurare l'esecuzione di tale decisione…e deve giungere a un effettivo recupero delle somme dovute" (cfr Cgce, tra le altre, sentenze 12 dicembre 2002, causa C-209/00, e 5 ottobre 2006, causa C-232/06).

Per comprendere l'importanza di tale principio, basti pensare che, in caso di mancato recupero da parte dello Stato degli aiuti dichiarati illegali oltre che incompatibili entro il termine fissato nella decisione stessa, la Commissione può avviare il procedimento di infrazione nei riguardi dello Stato membro inadempiente.

Proprio per rispondere alla necessità, più volte sottolineata dall'Esecutivo comunitario, di un rapido e pronto recupero, il legislatore italiano(1) ha introdotto, con il Dl 59/2008, l'articolo 47-bis all'interno del decreto legislativo 546/1992, che introduce, solo per tali controversie, sia una disciplina specialistica della sospensione cautelare sia alcune varianti al giudizio di merito. La rilevanza di queste disposizioni è stata sottolineata dall'agenzia delle Entrate con la circolare 42/2008.

1 - continua

NOTE:
1) In tale ottica si colloca anche l'ultimo intervento normativo; ci si riferisce in particolare all'articolo 24 del Dl 185/2008, rubricato "Attuazione di decisione europea in materia di recupero di aiuti illegittimi", con il quale il nostro legislatore, nel dettare ulteriori disposizioni per il recupero degli aiuti concessi alle società per azioni a partecipazione pubblica maggioritaria esercenti servizi pubblici locali ("municipalizzate"), sottolinea tra l'altro che "per il recupero dell'aiuto illegittimo non assume rilevanza l'intervenuta definizione in base agli istituti di cui alla legge 27 dicembre 2002, n. 289 e successive modificazioni".

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