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Analisi e commenti

La libertà negoziale e l'evoluzione degli istituti di interposizione reale (1)

Gli istituti di interposizione reale

Premessa
Già nel diritto romano la fides assume il ruolo propulsore nella creazione delle seguenti fondamentali figure giuridiche:
- fiducia cum amico;
- fiducia cum creditore.

In entrambe le figure la fides costituisce l'elemento determinante dell'investitura e del trasferimento del diritto dal "fiduciante" al "fiduciario"(1). L'altro segno di risposta giuridica alle esigenze sociali la si trova nel diritto anglosassone con il trust(2).
Tanto la fiducia quanto il trust sono la medesima risposta dell'ordinamento alla identica esigenza, promossa dalla stessa necessità, quella di trasferire un proprio diritto alla persona nella quale, comunque, si ripone fiducia(3) (e senza con ciò equivocare tra "negozio di fiducia" e "negozio fiduciario").
Accomunate nell'origine, le due figure si evolvono in modo diverso.
Il seguente elaborato si pone quindi lo scopo di analizzare dapprima le figure che, nel nostro ordinamento, hanno ereditato gli elementi essenziali dei negozi di fiducia, per giungere infine, attraverso l'evoluzione della normativa all'attuale situazione dove il diritto di stampo anglosassone sembra aver sopravanzato la tradizione latina nel cogliere le esigenze di interposizione che l'economia, sempre più globalizzata, richiede agli ordinamenti giuridici.

GLI ISTITUTI DI INTERPOSIZIONE REALE
1. Introduzione
Chiunque si accinga a considerare, sotto uno qualsiasi dei profili possibili, dell'utilizzazione, dell'interpretazione, della definizione, della semplice comprensione (quindi, del lato sia giuridico sia economico), i fatti di "fiducia" non può prescindere dall'aspetto squisitamente terminologico, tanto semplicemente nominalistico quanto concettuale.
Quando si parla di fiducia(4) la si intende in senso giuridico, volendo alludere a quella funzione sociale che determina il diritto e, determinatolo, viene sussunta dall'ordinamento giuridico, inteso esso in senso universale.

2. Le differenze con il concetto di rappresentanza
Se l'attività giuridica dovesse essere compiuta esclusivamente e personalmente dal soggetto interessato, grave sarebbe l'intralcio che verrebbe arrecato alle relazioni giuridiche.
Senza dire che ai soggetti incapaci non sarebbe affatto consentito di esercitare diritti soggettivi e gli enti non saprebbero come agire.
Tutto si semplifica, invece, se un altro soggetto può sostituire l'interessato nel compimento del negozio giuridico.
La rappresentanza è, appunto, l'istituto per cui ad un soggetto (rappresentante) è attribuito (dalla legge o dall'interessato) un apposito potere di sostituirsi ad un altro soggetto (rappresentato) nel compimento di attività giuridica per conto di quest'ultimo e con effetti diretti nella sua sfera giuridica (se ad un soggetto è attribuito il potere di ricevere atti o prestazioni in nome del rappresentato, si parla di rappresentanza passiva).
2.1 Fonte della rappresentanza
È chiaro che una persona, per agire in nome altrui, deve averne il potere.
Questo potere può derivare dalla legge (rappresentanza legale) o essere conferito dall'interessato (rappresentanza volontaria).
Si usa parlare di rappresentante legale (per la verità impropriamente) anche a proposito della c.d. rappresentanza organica, ossia con riguardo al potere di rappresentare un ente (società, associazione, fondazione) che spetta all'organo (e quindi alla persona fisica che ne è titolare), che, in base allo statuto dell'ente stesso, ha la competenza ad esternare la volontà di quest'ultimo(5).
Di regola, per la procura non è richiesta ad substantiam alcuna forma particolare.
Fa eccezione l'ipotesi in cui tale forma sia richiesta per il negozio da concludere: allora, il requisito si comunica alla procura(6).
2.2 Requisiti della procura
Per quanto riguarda i requisiti della procura, occorre tener presente che, come abbiamo visto, per effetto della rappresentanza le conseguenze dell'atto compiuto dal procuratore si ripercuotono direttamente sul patrimonio del rappresentato, che è il vero interessato all'atto.
Perciò, per la validità del negozio concluso mediante rappresentanza, è necessaria la capacita legale del rappresentato (art. 1389, comma 1).
La procura può concernere un solo affare o più affari determinati (procura speciale) o può riguardare tutti gli affari del rappresentato (procura generale o ad negoti).
Sia la procura generale che quella speciale possono contenere limiti all'attività del procuratore, possono, per esempio, concernere unicamente l'amministrazione, ma non l'alienazione dei beni.
Ed è naturale che il rappresentante possa vincolare il rappresentato solo nei limiti dei poteri conferitigli (art. 1388 c.c.).
Appunto perciò interessa al terzo, che vuol trattare con il rappresentante, conoscere se questi è effettivamente investito del necessario potere ed entro quali limiti.
2.3 La revoca
Poiché in genere la procura è conferita nell'interesse del rappresentato, questi può modificarne l'oggetto o i limiti e può anche togliere al rappresentante il potere che gli aveva conferito.
L'atto con il quale il rappresentato fa cessare gli effetti della procura si chiama revoca della procura.
Anche la revoca è un negozio unilaterale, come è sufficiente una dichiarazione dell'interessato per conferire il potere di rappresentanza, allo stesso modo una sua dichiarazione basta a toglierlo.
Peraltro non è revocabile la procura conferita anche nell'interesse di terzi o dello stesso procuratore(7).
La procura, basandosi sulla fiducia personale che il procuratore ispira, cessa, di regola, anche per la morte sia del rappresentante che del rappresentato (chi gli succede può, infatti, preferire di condurre l'affare direttamente o mediante altro procuratore).

3. Tracce genetiche dei negozi fiduciari nel codice del 1942
Ciò che appare chiaro all'interprete è che, l'esigenza di ricorrere ad un terzo soggetto per amministrare i propri beni, sia sorta ciclicamente nella società e seppure con nomi e talvolta modalità diverse, si sia cercato di tutelare la proprietà a fronte di eventi particolarmente gravi della vita politica e sociale del Paese (guerre, leggi razziali ecc..).
La codificazione avvenuta nel 1942, ne porta, al proprio interno, evidenti tracce che dappresso ci si accinge a trattare unitamente ad alcune fattispecie contrattuali che contengono a propria volta dei singoli tratti poi sviluppati ed ampliati nei negozi fiduciari e nel trust.
3.1 La gestione di affari altrui
Quest'istituto trova asilo nel nostro ordinamento nell'ambito dell'articolo 2028 del codice civile, e si fonda sulla ratio che non sempre lo svolgimento di attività giuridica nell'interesse di altri, senza averne il potere, costituisce un atto socialmente riprovevole, come è in genere l'intromissione negli affari altrui.
In talune circostanze, l'interessamento nelle altrui faccende può essere considerato utile dal punto di vista sociale.
Ciò si verifica in modo evidente quando, chi si intromette in assenza del proprietario, lo fa al fine di evitargli un danno.
Perciò la legge, nel caso in cui taluno non essendovi obbligato e, quindi, spontaneamente, assume la gestione di affari altrui, stabilisce che qualora la gestione sia stata utilmente iniziata (utiliter coeptum) l'interessato deve adempiere le obbligazioni che il gestore ha assunto in nome di lui(8).
Il legislatore per non comprimere l'attività gestoria avente finalità altruistiche ha anche specificato che, nel caso di specie, non si deve guardare al risultato finale della gestione (utiliter gestum), considerare cioè se dall'atto il dominus ha tratto vantaggio, ma occorre, invece, tenere in considerazione l'utilità iniziale dell'atto, quella più immediatamente percepibile dal gestore e considerare se, con quella che era la conoscenza dei fatti in quel momento, l'atto o affare si prevedeva necessario o utile, in base alla valutazione che il dominus come buon padre di famiglia avrebbe fatto (utiliter coeptum)(9).
3.2 Il contratto per persona da nominare
Nel momento della conclusione di un contratto una parte può riservarsi la facoltà, di nominare, la persona nella cui sfera giuridica il negozio deve produrre effetti(10).
È possibile, cioè procedere all'acquisto ad esempio di un immobile, per una terza persona che ci si riserva di nominare.
Se segue entro tre giorni la dichiarazione di nomina (electio amici o dichiarazione di comando), accompagnata dalla dichiarazione di accettazione da parte della persona indicata, si producono gli stessi effetti che si sarebbero verificati se fosse stata conferita la procura anteriormente al negozio(11): l'acquisto s'intende, cioè, fatto fin da principio dalla persona indicata(12).
Le parti possono convenire che la dichiarazione di nomina possa essere effettuata entro un termine maggiore dei tre giorni fissato dalla legge, purché si tratti di un termine certo e determinato: peraltro, ai fini fiscali, se la nomina viene effettuata oltre il terzo giorno si considera come se lo stipulante avesse acquistato in proprio e rialienato al terzo, con un doppio passaggio della proprietà e con i correlativi maggiori oneri.
La figura in esame trova frequente applicazione in materia di vendita forzata immobiliare(13).
In materia contrattuale vera e propria vi si ricorre quando il contraente non vuole apparire al momento della conclusione del contratto per suoi motivi personali: per esempio, è un imprenditore che vuole acquistare un ramo d'una azienda concorrente e teme che, se figurasse egli come acquirente, gli alienanti gli chiederebbero un prezzo maggiore.
Il contratto per persona da nominare si distingue dalla rappresentanza indiretta, in quanto non occorre un nuovo negozio perché gli effetti si producano a favore dell'interessato: basta la dichiarazione unilaterale di nomina, purché fatta nel termine innanzi detto.
Si distingue dall'interposizione fittizia o simulata, perché in questa, con l'intesa dell'altra parte, il contraente dichiara apparentemente e fittiziamente di agire in nome proprio, ma, in realtà, chi contrae è l'interponente; nel caso del contratto per persona da nominare il contraente, invece, dichiara (e la dichiarazione corrisponde all'interno volere) di contrarre per persona da nominare.
La natura del contratto per persona da nominare è disputata: secondo l'opinione prevalente si ha una rappresentanza eventuale in incertam personam o rappresentanza innominata.
La rappresentanza è in incertam personam o innominata, perché il terzo dichiara di agire in nome altrui (dichiara di acquistare non per sé, ma per persona da nominare), ma non rivela la persona per cui agisce.
È eventuale, perché, se manca la procura anteriore alla conclusione del contratto o l'accettazione contemporanea alla dichiarazione di nomina, la figura della rappresentanza viene a mancare, in quanto il contratto produce i suoi effetti tra il soggetto che ha dichiarato di concluderlo per persona da nominare e l'altra parte(14).
La dichiarazione di nomina e l'accettazione sono negozi unilaterali che servono ad integrare il contratto, che reca in bianco il nome della persona nei cui confronti deve produrre i suoi effetti: perciò essi devono rivestire la stessa forma che le parti hanno usato per il contratto, anche se tale forma non sia prescritta dalla legge(15).
3.3 Contratto a favore del terzo
Il principio che limita l'efficacia del contratto tra le parti aveva condotto nel diritto romano all'esclusione della validità del contratto a favore del terzo: alteri stipulari nemo potest.
Tuttavia, negli ordinamenti giuridici moderni si è fatta strada la concezione che il principio res inter alios acta tertio neque nocet neque prodest significa soltanto che il terzo non acquista alcun diritto da un contratto al quale è rimasto estraneo, quando le parti non abbiano alcuna intenzione di procurare al terzo l'acquisto del diritto, non esclude che la volontà dei contraenti possa essere diretta appunto ad attribuire non soltanto dei vantaggi economici indiretti, ma proprio l'acquisto di diritti ad un terzo.
Perciò l'articolo 1411 c.c. ammette in via generale la figura del contratto cui le parti attribuiscono ad un terzo il diritto di pretendere in proprio l'adempimento di un contratto, benché stipulato da altri, subordinandone la validità soltanto alla condizione che lo stipulante abbia un interesse, anche se solamente morale, all'attribuzione di tale vantaggio al terzo.
Perché si abbia contratto a favore di terzi, pertanto, è indispensabile che le parti abbiano espressamente voluto e pattuito non un generico vantaggio di fatto, meramente economico, a favore d terzo bensì proprio l'attribuzione al terzo della titolarità di un diritto a poter pretendere egli stesso, con propria piena discrezionalità e direttamente dall'obbligato, l'esecuzione della prestazione promessa: con la conseguenza che il terzo, occorrendo, potrà agire in giudizio contro l'obbligato, indipendentemente dalle iniziative e dal comportamento dello stipulante(16).
Il contratto a favore del terzo non va poi confuso con il contratto stipulato da un rappresentante: in caso di contratto stipulato in nome altrui, infatti, tutti gli effetti dell'atto ricadono sul rappresentato, laddove nel contratto a favore del terzo questi non diventa parte del contratto, in quanto lo stipulante agisce in nome proprio e nel proprio interesse, e rimane quindi, come ogni contraente, titolare di tutti i diritti e i doveri nascenti dal contratto, il quale è fonte per il terzo esclusivamente del diritto in esso previsto a suo favore.
La disciplina fondamentale del contratto a favore del terzo è semplice:
  • il terzo acquista il diritto verso chi ha fatto la promessa, fin dal momento della stipulazione del contratto a suo favore (art. 1411, comma 2 ), ma questo acquisto non è stabile o definitivo. E non lo è, perché non può negarsi al terzo la facoltà di rinunziare al beneficio: d'altro canto, finche v'è la possibilità di questo rifiuto, è giusto che anche lo stipulante possa revocare o modificare la stipulazione a favore del terzo, che non sa se sarà o meno accettata. Solo quando il terzo, esercitando il potere attribuitogli dalla legge, dichiari di volerne approfittare, la facoltà di revoca o di modificazioni è preclusa(17);
  • causa dell'acquisto del diritto a favore del terzo è il contratto a suo favore: perciò chi ha promesso la prestazione può opporre al terzo tutte le eccezioni fondate su questo contratto (per es., può opporre che l'altra parte, lo stipulante, non gli ha pagato il corrispettivo stabilito per la prestazione a favore del terzo), ma non quelle fondate su altri rapporti tra promittente e stipulante (per esempio, la compensazione con un debito nascente da un altro contratto)(18).
3.4 L'interposizione reale
L'interposizione reale vede, nell'ambito del rapporto contrattuale la presenza simultanea di tre soggetti, per semplificare si pensi ad una normale compravendita, in questo caso l'accordo potrebbe essere tra terzo soggetto e acquirente (persona interposta) finalizzato ad evitare che il cedente conosca l'identità del vero acquirente.
In questo caso gli effetti dell'alienazione si producono regolarmente in capo all'acquirente, restando indifferente per l'alienante che quest'ultimo non vuole acquistare per sé, ma per conto di un terzo, con cui l'alienante non entra in rapporto e verso il quale né assume obblighi né acquista diritti; questa figura è inquadrabile nella cosiddetta "rappresentanza indiretta" (mandato senza rappresentanza).


NOTE:

1) In questo caso si parla di scopo fiduciario: "fidi fiducia e causa", investitura effettuata a "causa" di fiducia.

2) Non tragga in inganno la risposta che offre il vocabolario alla interrogazione sul significato italiano del termine: infatti, la lingua inglese e le lingue anglosassoni in generale conoscono tanto il termine trust quanto il termine fiduciary per indicare il rapporto fiduciario.

3) Così l' "amico" è, sotto altro profilo, il "creditore" e in questo senso si parla di "affidamento" (G. CRISCUOLI, Fiducia e Fiducie in diritto privato: dai negozi fiduciari ai contratti "uberri-mae fidei", in Riv. dir. civ. n. 2/1983.

4) E, quindi, del suo derivato "fiduciario" o "fiduciante".

5) L'amministratore (o gli amministratori) di una società ha il potere di concludere con i terzi atti vincolanti per la società che egli rappresenta (artt. 2266, 2298, 2884).

6) Art. 1392 c.c.

7) C.d. procura in rem suam: ad es., nel caso in cui la persona incaricata di riscuotere un credito altrui sia stata anche autorizzata a trattenere quanto incassato, a decurtazione di un suo credito verso il rappresentato.

8) Vgs., art. 2031 c.c.

9) E' appena il caso di sottolineare che la gestione di affari altrui può avere per oggetto anche le alienazioni di beni altrui.

10) Art. 1401 c.c.

11)9 Artt. 1402, 1403, 1404 c.c.

12) Se manca la dichiarazione di nomina, il negozio produce effetti direttamente nei confronti di colui che ha stipulato il contratto riservandosi di fare la dichiarazione di comando, ma poi non l'ha fatta (art. 1405).

13) Artt. 579, ult. comma, 588 c.p.c.

14) Art. 1405 c.c.

15) Art. 1408 c.c.

16) Figure frequenti di contratti di questo tipo sono i contratti di assicurazione sulla vita a favore del terzo (art. 1920 c.c.).

17) Art. 1411, comma 3, c.c.: se però la prestazione deve eseguirsi dopo la morte dello stipulante, come nell'assicurazione sulla vita a favore del terzo (art. 1921 c.c.), la destinazione del beneficio non ha carattere definitivo e la revoca è sempre possibile, se lo stipulante non vi ha rinunziato (art. 1412, comma 1).

18) Art. 1418 c.c.
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