Il 19 settembre 2008 il Comitato Affari fiscali dell’Ocse ha reso pubblica, in attesa di commenti, la bozza di discussione sugli aspetti relativi ai prezzi di trasferimento nell’ambito del cosiddetto business restructuring. Il business restructuring rappresenta un fenomeno sempre più diffuso tra le imprese multinazionali. Esso concerne la dislocazione transnazionale di funzioni, rischi e asset tra imprese associate, che esplica il proprio effetto sulla potenziale redditività di queste ultime nei differenti Paesi coinvolti, comportando, in altre parole, una riallocazione dei profitti tra le entità che compongono il gruppo multinazionale. Le “ristrutturazioni” possono comportare il trasferimento transnazionale anche di intangibles di valore elevato e tipicamente consistono: nella conversione da “full-fledged distributor” a “limited-risk distributor” o commissionario per conto di altra società del gruppo cosiddetta “principal”; nella conversione da “full-fledged manufacturer” a “contract-manufacturer” o “toll-manufacturer” per conto di altra società del gruppo che opera in qualità di “principal”;nella razionalizzazione e/o nela specializzazione delle operazioni,nel trasferimento di diritti su beni immateriali ad una entità centrale del gruppo (di solito la casa-madre od una sub holding)
La posizione dell’Ocse
Come evidenziato fin da gennaio del 2005 dal “Oecd Centre on Tax policy and administration roundtable”, la “riorganizzazione” di un gruppo societario comporta notevoli difficoltà nella gestione dei delicati aspetti di transfer pricing che si sollevano, per i quali non esistono apposite indicazioni, né nelle direttive Ocse sui prezzi di trasferimento per le imprese multinazionali e le Amministrazioni fiscali del 1995 (cosiddette Guideline sui prezzi di trasferimento) e tanto meno nel modello Ocse di convenzione fiscale. Le questioni principali attengono in particolare all’applicazione dei principi e delle regole che sovraintendono la determinazione dei prezzi di trasferimento sia prima che dopo la conversione, l’individuazione dell’esistenza di stabili organizzazioni e la conseguente attribuzione dei profitti e, infine, il riconoscimento delle transazioni poste in essere in entrambe i contesti. In mancanza di un comune intendimento sul corretto modo di affrontare la materia, l’incertezza che ne scaturisce, sia per le Amministrazioni fiscali che per i contribuenti, accresce il rischio di doppia imposizione o di salto d’imposta. Pertanto, il comitato affari fiscali dell’Ocse ha dato avvio a un progetto per sviluppare su questo tema una guida che affronti sia le problematiche di transfer pricing che le implicazioni relative alle convenzioni fiscali.
Il gruppo di lavoro Ocse e le questioni di rilievo
Nel 2005 il Comitato affari fiscali Ocse ha creato un apposito gruppo di lavoro (Joint Working Group) composto da delegati del Working Party N. 1 (responsabile per il Modello Ocse di Convenzione fiscale) e del Working Party N. 6 (responsabile per le Guideline sui prezzi di trasferimento) al fine di affrontare le problematiche in questione. La bozza di discussione pubblicata il 19 settembre, è, in particolare, il risultato del lavoro del Joint Working Group e del Working Party No. 6, il quale ha creato una sessione speciale dedicata al tema del business restructuring. D’altronde, il working party no. 1 ha intenzione di approfondire ulteriormente le problematiche riguardanti la stabile organizzazione (in relazione all’articolo 5 del modello Ocse) sia nell’ambito del business restructuring che, più in generale, nel corso del programma di lavoro del 2009-2010, dedicando al tema una bozza di discussione ad hoc.
Modello Ocse e ristrutturazioni societarie
Pertanto, la bozza di discussione in questione affronta esclusivamente il tema del business restructuring nelle transazioni tra parti correlate nel contesto dell’articolo 9 del Modello Ocse di Convenzione Fiscale (ovvero alla luce del principio di libera concorrenza), e non prende invece in considerazione l’attribuzione dei profitti alla stabile organizzazione sulla base dell’articolo 7 del Modello Ocse, oggetto del Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments approvato il 24 giugno 2008 dal Comitato Affari Fiscali e il 17 luglio 2008 dal Consiglio Ocse ai fini della pubblicazione. L’analisi sviluppata nel discussion draft si basa sulle regole già esistenti per la determinazione dei prezzi di trasferimento e ciò implica che l’arm’s length principle, e in particolare le Guideline, sui prezzi di trasferimento si applicano alla stessa maniera sia alle transazioni post- ristrutturazione che a quelle strutturate come tali fin dall’inizio.
La struttura della bozza di discussione
La bozza di discussione si compone di quattro Issues Note. La prima Issues Note fornisce una guida generale per la ripartizione at arm’s length dei rischi tra parti correlate in applicazione dell’articolo 9 del Modello Ocse. In particolare, la nota in questione interpreta i paragrafi da 1.26 a 1.29 delle Guideline sui prezzi di trasferimento, dedicati all’analisi funzionale ed alle condizioni contrattuali nell’ambito dei fattori di determinazione della comparabilità. La seconda Issues Note, rubricata “Arm’s length compensation for the restructuring itself”, affronta la questione nodale dell’applicazione del principio di libera concorrenza (arm’s length principle) e delle Guideline sui prezzi di trasferimento alla “riorganizzazione”. Nello specifico, vengono analizzate le circostanze nelle quali, at arm’s length, l’entità “ristrutturata” dovrebbe ricevere una remunerazione in conseguenza del trasferimento di funzioni, asset e rischi, od un risarcimento per l’interruzione o la sostanziale rinegonazione degli accordi pre-esistenti. La terza Issues Note esamina gli accordi “post –ristrutturazione” alla luce del principio di libera concorrenza e delle Guideline. Infine, la quarta Issues Note, basandosi sulla analisi dei paragrafi 1.36-1.41 delle Guideline. sui prezzi di trasferimento e sulle relazioni che intercorrono tra questi paragrafi e le altri parti di cui le Guideline si compongono, analizza e approfondisce alcuni concetti di rilievo in riferimento alle circostanze eccezionali nelle quali una Amministrazione tributaria può disconoscere le transazioni o la struttura poste in essere dal contribuente.
