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Analisi e commenti

La riforma del sistema tributario (4): la fusione delle società

Quali i punti fondamentali della normativa in vigore dal prossimo gennaio. Raffronto tra l'attuale articolo 123 del Tuir e il 174 del nuovo testo proposto

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La disciplina della fusione delle società è stata oggetto di revisione in sede di riforma del diritto societario intervenuta con il Dlgs n. 6/2003, pubblicato come supplemento ordinario n. 8 alla Gazzetta Ufficiale n. 17 del 22 gennaio 2003.
La riformata disciplina, che sarà in vigore a partire dal 1° gennaio 2004, regola, in sintesi:

  • la possibilità di fusione sia mediante costituzione di una nuova società, sia mediante incorporazione, nonché, a seguito della soppressione dell'inciso presente nel II comma dell'articolo 2501 attualmente vigente, da parte delle società sottoposte a procedure concorsuali (nuovo articolo 2501 del codice civile)
  • la possibilità di fusione a seguito di acquisizione con indebitamento (in tal modo superando i precedenti dubbi in merito alle operazioni di "leveraged buy out", caratterizzate, per l'appunto, dall'acquisizione di società "target" garantita dal patrimonio delle società stesse, con la successiva fusione tra le due società, articolo 2501-bis)
  • i requisiti del progetto di fusione (articolo 2501-ter, sostanzialmente riproduttivo del vigente articolo 2501-bis)
  • l'obbligo di redazione della situazione patrimoniale da parte dell'organo amministrativo delle società partecipanti alla fusione (articolo 2501-quater)
  • la relazione dell'organo amministrativo, atta a giustificare - sotto il profilo giuridico ed economico - il progetto di fusione, e, in particolare, il rapporto di cambio delle azioni o delle quote (articolo 2501-quinquies)
  • la relazione degli esperti - obbligatoriamente scelti tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili o tra le società di revisione - sulla congruità del rapporto di cambio (articolo 2501-sexies)
  • il deposito degli atti relativi alla fusione, a scopo di pubblicità della stessa (articolo 2501-septies)
  • la decisione in ordine alla fusione, che dev'essere adottata da tutte le società partecipanti, con alcune precisazioni supplementari rispetto alla scarna formulazione del previgente articolo del codice (articolo 2502)
  • le formalità del deposito e dell'iscrizione nel registro delle imprese della decisione di fusione
  • l'opposizione dei creditori, con carattere innovativo rispetto alla disciplina attualmente vigente, e richiamando l'articolo 2445, il quale richiede al tribunale, ove ritenga infondato il pericolo di pregiudizio per i creditori stessi, ovvero vi sia idonea garanzia, di disporre che l'operazione abbia luogo nonostante l'opposizione (articolo 2503)
  • i diritti degli obbligazionisti, vale a dire: opposizione; facoltà di conversione delle obbligazioni convertibili; mantenimento dei diritti successivamente alla fusione (articolo 2503-bis)
  • le caratteristiche dell'atto (pubblico) di fusione (articolo 2504, riproduttivo nella sostanza delle disposizioni attualmente vigenti)
  • gli effetti della fusione, con novità che si riferiscono all'eventuale disavanzo emergente, da imputare, ove possibile, agli elementi attivi e passivi delle società fuse, e quindi ad avviamento (articolo 2504-bis)
  • il divieto di assegnazione di azioni o quote in sostituzione di quelle possedute dalle società partecipanti alla fusione o incorporate (articolo 2504-ter)
  • l'invalidità dell'atto di fusione (articolo 2504-quater)
  • la procedura "semplificata" per l'incorporazione delle società interamente possedute, con alcune previsioni innovative (articolo 2505)
  • l'esonero dalla relazione degli esperti (articolo 2501-sexies) per l'incorporazione delle società possedute almeno al novanta per cento (articolo 2505-bis)
  • gli effetti della pubblicazione degli atti relativi alla fusione nel registro delle imprese (principalmente, l'opponibilità ai terzi successiva alla pubblicazione stessa, articolo 2505-ter)
  • ulteriori norme di semplificazione del procedimento se alla fusione non partecipano società il cui capitale sia rappresentato da azioni (articolo 2505-quater).
La recente approvazione della legge delega n. 80/2003, di riforma del sistema fiscale statale, si riflette anche sulla disciplina tributaria delle fusioni; in relazione allo "schema" di nuovo Testo unico delle imposte sui redditi, pubblicato sui siti del ministero dell'Economia e delle Finanze, si potrà quindi effettuare un raffronto tra l'attuale articolo 123 del Tuir e l'articolo 174 del testo proposto, evidenziando i punti cruciali della futura normativa.

Fusione propria, per incorporazione, inversa
La fusione societaria è un'operazione straordinaria la cui esaustiva disamina richiederebbe un notevole grado di approfondimento, con una rassegna delle numerose fattispecie possibili, anche al di là di quanto indagato dalla prassi e dalla giurisprudenza civile e tributaria.
La circolare del ministero delle Finanze n. 10 del 30 dicembre 1975, protocollo n. 9/50126, ha chiarito che "...le fusioni di società possono avere luogo o mediante la creazione di una nuova società, con conseguente estinzione delle società fuse (fusione propria), oppure con l'incorporazione di una o più società da parte di altra società che continua ad esistere (fusione per incorporazione). Elemento caratteristico della fusione, sia essa attuata nella prima o nella seconda forma, è che la nuova società o la società incorporante assumono tutti i rapporti giuridici, attivi e passivi, delle società fuse o incorporate, che scompaiono (...)". Nello stesso senso, leggasi la successiva risoluzione del 28 febbraio 1976, protocollo n. 4/693.
La fusione è "diretta" quando una società controllante incorpora una società controllata, mentre si parla di "fusione inversa" ("reverse merge") quando, viceversa, la società controllata incorpora la controllante.

La normativa fiscale vigente in materia di fusioni societarie
Ai sensi dell'attuale articolo 123 del Tuir, la fusione tra più società non costituisce realizzo né distribuzione delle plusvalenze e minusvalenze dei beni delle società fuse, comprese quelle relative alle rimanenze e il valore di avviamento.
Le plusvalenze e minusvalenze risultanti dalle situazioni patrimoniali prescritte dall'articolo 2502 del codice civile (articolo 2501-ter attualmente vigente, e 2501-quater dopo la riforma intervenuta con Dlgs n. 6/2003) non si considerano iscritte in bilancio.

Nella determinazione del reddito della società risultante dalla fusione o incorporante non si tiene conto dell'avanzo o disavanzo iscritto in bilancio per effetto:
  • del rapporto di cambio delle azioni o quote
  • dell'annullamento delle azioni o quote delle società fuse possedute da altre.
Non si tiene conto delle plusvalenze iscritte in bilancio fino a concorrenza della differenza tra il costo delle azioni o quote delle società incorporate annullate per effetto della fusione e il valore del patrimonio netto delle medesime società stesse.
Dalla data in cui la fusione ha effetto la società risultante dalla fusione o incorporante subentra negli obblighi e nei diritti delle società fuse o incorporate relativi alle imposte sui redditi, salvo quanto di seguito precisato.

I fondi in sospensione d'imposta iscritti nell'ultimo bilancio delle società fuse o incorporate concorrono al reddito della società risultante dalla fusione o incorporante se e nella misura in cui non siano stati ricostituiti nel suo bilancio.
Tale regola non è applicata per i fondi tassabili solo in caso di distribuzione la quale, se e nel limite in cui vi sia avanzo di fusione o aumento di capitale per ammontare superiore al capitale complessivo delle società partecipanti alla fusione al netto delle quote del capitale di ciascuna di loro già possedute dalla stessa o da altre, concorrono al reddito della società risultante dalla fusione o incorporante in caso di distribuzione dell'avanzo o di riduzione del capitale per esuberanza.
I fondi che anteriormente alla fusione sono stati imputati al capitale delle società fuse o incorporate si intendono trasferiti nel capitale della società risultante dalla fusione o incorporante e concorrono a formarne il reddito in caso di riduzione del capitale per esuberanza.

Le perdite delle società che partecipano alla fusione, compresa la società incorporante, possono essere utilizzate dalla società risultante dalla fusione o incorporante:
  • per la parte del loro ammontare che non eccede l'ammontare del rispettivo patrimonio netto quale risulta dall'ultimo bilancio
  • se inferiore, dalla situazione patrimoniale prescritta dal codice civile, senza tener conto dei conferimenti e versamenti fatti negli ultimi ventiquattro mesi anteriori alla data cui si riferisce la situazione stessa.
L'utilizzo delle perdite è inoltre inibito se dal conto economico della società le cui perdite sono riportabili, relativo all'esercizio precedente a quello in cui la fusione è stata deliberata, non risultano:
  • un ammontare di ricavi
  • un ammontare delle spese per prestazioni di lavoro subordinato e relativi contributi
superiori al 40 per cento rispetto a quelli risultante dalla media degli ultimi due esercizi anteriori.

Se le azioni o quote della società la cui perdita è riportabile erano possedute dalla società incorporante o da altra società partecipante alla fusione, la perdita non è comunque ammessa in diminuzione fino a concorrenza della complessiva svalutazione di tali azioni o quote effettuata ai fini della determinazione del reddito dalla società partecipante o dall'impresa che le ha a essa cedute dopo l'esercizio al quale si riferisce la perdita e prima dell'atto di fusione, nonché delle plusvalenze iscritte nel bilancio della società risultante dalla fusione o incorporante.
Il reddito delle società fuse o incorporate relativo al periodo compreso tra l'inizio del periodo d'imposta e la data in cui ha effetto la fusione è determinato, secondo le disposizioni applicabili in relazione al tipo di società, in base alle risultanze di un apposito conto economico.
Ai fini delle imposte sui redditi, l'atto di fusione può stabilire che gli effetti dell'operazione decorrano da una data non anteriore a quella in cui si è chiuso l'ultimo esercizio di ciascuna delle società fuse o incorporate o a quella, se più prossima, in cui si è chiuso l'ultimo esercizio dell'incorporante.

Effetti tributari della fusione: avanzi e disavanzi
Nel quadro della fusione per incorporazione, operazione ricorrente nella prassi, l'annullamento - nel patrimonio della società incorporante - della partecipazione totalitaria al capitale dell'incorporata determina, agli effetti contabili, la trasformazione di beni "di secondo grado" (le azioni) in beni "di primo grado".
Un'immobilizzazione finanziaria (ovvero la partecipazione) dà dunque origine a immobilizzazioni materiali e immateriali, debiti e crediti dell'incorporante.
L'eventuale differenza positiva tra il valore dei cespiti acquisiti per effetto della fusione e il valore contabile delle azioni costituirà un disavanzo di fusione e potrà essere imputata:
  • a plusvalori o minusvalori impliciti
  • a conto economico, se esso verrà interpretato come il risultato di un cattivo affare
  • ad avviamento, iscritto in una specifica posta patrimoniale.
Come accennato sopra, la riforma del diritto societario, di cui al Dlgs n. 6/2003, ha riformulato l'articolo 2504-bis del codice civile prevedendo che l'eventuale disavanzo emergente dalla fusione sia imputato, "ove possibile":
  • agli elementi dell'attivo e del passivo delle società partecipanti alla fusione
  • per la differenza, e alle condizioni stabilite dall'articolo 2426, n. 6), ad avviamento.
La differenza negativa, determinata da un minor valore dei cespiti rispetto a quello contabile delle azioni, fa invece sorgere un avanzo di fusione.

Neutralità della fusione
Come già rammentato, la fusione è fiscalmente neutra, per previsione dell'articolo 123 del Tuir.
L'articolo 34 della legge n. 142/1992 (che ha attuato la direttiva del Consiglio n. 90/434/Cee) ha imposto per le operazioni di fusione, conferimento e scissione societaria un regime di neutralità fiscale.
Per effetto dell'articolo 27 della legge n. 724/1994, le operazioni di fusione e di scissione deliberate a decorrere dal 14 gennaio 1995 sono neutrali ai fini delle imposte sui redditi.
Specularmente, è stata disposta l'inutilizzabilità del disavanzo di fusione o di scissione emergente per le iscrizioni di valori in franchigia di imposta, a qualsiasi voce, forma o titolo operate.
L'articolo 3, comma 105, della legge n. 549/1995 ha disposto che non costituisce plusvalenza iscritta l'utilizzazione ai soli fini del bilancio del disavanzo da annullamento e da concambio per l'iscrizione di maggiori valori sugli elementi patrimoniali provenienti dalle società fuse, incorporate o scisse nonché per l'iscrizione dell'avviamento.

Il Dlgs. n. 358 del 1997
L'articolo 6 del Dlgs n. 358/1997 ha reso possibile il riconoscimento fiscale dei maggiori valori emersi (disavanzi), a fronte del versamento di un'imposta sostitutiva del 19 per cento (prima delle modifiche intervenute con l'articolo 6 della legge n. 342/2000, in vigore dal 10 dicembre 2000, l'aliquota era del 27 per cento).

La fusione tra società residenti in diversi Stati Ue (rinvio)
Le operazioni straordinarie poste in essere tra società (Spa, Sapa, Srl, società cooperative e di mutua assicurazione, enti pubblici e privati, nonché le relative forme giuridiche previste nei vari Paesi Ue, soggette alle imposte sui redditi societari) fiscalmente residenti in diversi Stati membri della Cee, sono assoggettate alla speciale disciplina prevista dalla direttiva del Consiglio 90/434/Cee, attuata in Italia dal Dlgs n. 544/1992.
Tale normativa verrebbe ora incorporata nel testo del nuovo Tuir, agli articoli 180 e seguenti, che saranno oggetto di futuri contributi specifici.

La norma delegante L'articolo 4, I comma, lettera a) della legge 7 aprile 2003 ("Delega al Governo per la riforma del sistema fiscale statale") non dispone nulla di specifico sulle fusioni societarie, mentre ha previsto - in sede di formulazione dei "criteri guida" in tema di "consolidato fiscale" - la definizione di "apposite regole" con carattere derogatorio rispetto a quella ordinaria dell'identità dei periodi d'imposta dei soggetti partecipanti al "consolidato", in caso di operazioni straordinarie in genere.
Esplica comunque il proprio effetto il disposto della lettera c) dello stesso I comma, il quale consente l'esenzione da imposta delle plusvalenze, minusvalenze e svalutazioni.
Le condizioni alle quali tale trattamento privilegiato è possibile sono indicate nell'articolo 99 della bozza di nuovo Tuir pubblicata sui siti ministeriali (possesso ininterrotto per almeno un anno; iscrizione in bilancio tra le immobilizzazioni finanziarie; localizzazione in Stati e territori che non siano "paradisi fiscali"; svolgimento di attività commerciale).

Lo "schema" di nuovo Tuir
Il documento pubblicato sui siti Internet del ministero dell'Economia e delle Finanze, sopra richiamato, contiene, nella formulazione dell'articolo 174 del Testo unico, la nuova ipotesi di disciplina fiscale delle operazioni di fusione societaria.
L'articolo troverebbe posto nel titolo II, capo II, del testo normativo, dedicato alle operazioni societarie straordinarie.

L'articolo 174 dello "schema" in dettaglio
Accanto a disposizioni sostanzialmente riproduttive di quelle attualmente vigenti, nell'articolo 174 del redigendo "progetto di Tuir" sono presenti novità rilevanti, che derivano principalmente dalle necessità di coordinamento della disciplina fiscale della fusione con le modificazioni introdotte in via generale, in tema di componenti del reddito d'impresa, nonché dal recepimento di indicazioni precedentemente fornite dalla giurisprudenza e dalla prassi. In particolare, nel secondo comma si nota quanto segue:
  • manca qualsiasi riferimento alle plusvalenze iscritte in bilancio
  • è espressamente menzionata l'irrilevanza, nella determinazione del reddito della società risultante dalla fusione o incorporante, dell'avanzo o disavanzo di fusione o di concambio
  • i maggiori valori iscritti in bilancio per effetto dell'eventuale imputazione del disavanzo derivante dall'annullamento o dal concambio di una partecipazione non sono imponibili nei confronti dell'incorporante o della società risultante dalla fusione
  • i beni ricevuti sono valutati fiscalmente in base all'ultimo valore riconosciuto ai fini delle imposte sui redditi, facendo risultare dal prospetto di riconciliazione, da conservare a cura del contribuente, i dati esposti in bilancio e i valori fiscalmente riconosciuti (nel modello Unico, detto prospetto è rappresentato dal quadro RV, il quale va compilato nella dichiarazione relativa all'esercizio in cui è avvenuta l'operazione straordinaria e in quelle degli esercizi successivi, con le variazioni intervenute in ciascun esercizio).
Ulteriori novità sono contenute nel quarto comma dell'articolo, con la riformulazione dei "fondi" in "riserve in sospensione di imposta", le quali, se iscritte nell'ultimo bilancio delle società fuse o incorporate, concorrono a formare il reddito della società risultante dalla fusione o incorporante se e nella misura in cui non sono state ricostituite nel suo bilancio, ma - ulteriore novità - utilizzando prioritariamente l'eventuale avanzo da fusione.

Le ulteriori regole sono riproduttive di quelle vigenti, con la disapplicazione della disposizione relativamente alle riserve tassabili solo in caso di distribuzione, che - se e nel limite in cui vi sia avanzo di fusione o aumento di capitale per un ammontare superiore al capitale complessivo delle società partecipanti alla fusione al netto delle quote del capitale di ciascuna di esse già possedute dalla stessa o da altre - concorrono all'imponibile della società risultante dalla fusione o incorporante in caso di distribuzione dell'avanzo o di distribuzione del capitale per esuberanza.

Anche nel nuovo regime, i fondi che, prima della fusione, sono stati imputati al capitale delle società fuse o incorporate, si intendono trasferiti nel capitale della società risultante dalla fusione o incorporante e concorrono all'imponibile di quest'ultima in caso di riduzione del capitale per esuberanza.

Per effetto del comma 4-bis dell'articolo, all'aumento di capitale, all'avanzo da annullamento o all'avanzo da concambio che eccedono la ricostituzione e l'attribuzione delle riserve in sospensione d'imposta si applica il regime fiscale delle riserve della società incorporata o fusa, diverse da quelle già attribuite o ricostituite, che hanno proporzionalmente concorso alla sua formazione.

Quanto alle perdite, delle quali si occupa il quinto comma dell'articolo, l'unica novità rispetto al vigente quinto comma dell'articolo 123 è rappresentata dall'eliminazione, tra le cause di inutilizzabilità delle perdite stesse "fino a concorrenza", delle plusvalenze iscritte in bilancio della società risultante dalla fusione o incorporante. Tale opzione, analoga a quella del secondo comma, è stata probabilmente suggerita dalle necessità di raccordo con la cosiddetta "partecipation exemption" (vedasi, in particolare, il testo del nuovo articolo 98).

L'ottavo comma, infine, superando la vaghezza del generico "subentro" negli obblighi e nei diritti delle società fuse e incorporate connessi alle imposte sui redditi, previsto dall'attuale articolo 123, III comma, sancisce che "nelle operazioni di fusione, gli obblighi di versamento, inclusi quelli relativi agli acconti d'imposta ed alle ritenute operate su redditi altrui, dei soggetti che si estinguono per effetto delle operazioni medesime, sono adempiuti dagli stessi soggetti fino alla data di efficacia della fusione o scissione ai sensi, rispettivamente, degli articoli 2504-bis, secondo comma, e 2504-decies, primo comma, primo periodo, del codice civile: successivamente a tale data, i predetti obblighi si intendono a tutti gli effetti trasferiti alla società incorporante, beneficiaria o comunque risultante dalla fusione o scissione".

Applicabilità delle disposizioni antielusive nel nuovo regime
Alla fusione societaria, come disciplinata dal nuovo Tuir, seguita ad applicarsi la norma antielusiva dell'articolo 37-bis del Dpr n. 600/1973, la quale, com'è noto, sancisce l'inopponibilità all'amministrazione di tutti "...gli atti, i fatti e i negozi, anche collegati tra loro, privi di valide ragioni economiche, diretti ad aggirare obblighi o divieti previsti dall'ordinamento tributario e ad ottenere riduzioni di imposte o rimborsi, altrimenti indebiti".
Tra le operazioni colpite dalla "presunzione di elusività", figurano, al III comma, lettera a), le "...trasformazioni, fusioni, scissioni, liquidazioni volontarie e distribuzioni ai soci di somme prelevate da voci del patrimonio netto diverse da quelle formate con utili". Anche in caso di fusione societaria, l'autorità fiscale (ovvero l'Agenzia delle Entrate) può pertanto disconoscere i vantaggi fiscali eventualmente conseguiti dai contribuenti, emanando l'avviso di accertamento previa richiesta al contribuente - anche per lettera raccomandata - di chiarimenti da inviare per iscritto entro 60 giorni dalla data di ricezione della richiesta.
Si ricorda, a tale proposito, la possibilità, da parte del contribuente:
  • di richiedere il parere preventivo dell'Agenzia delle Entrate ai sensi dell'articolo IX comma della legge n. 413/1991 (interpello cosiddetto "speciale", in tema di norme antielusive)
  • (ovvero) di richiedere la disapplicazione di specifiche disposizioni antielusive ai sensi dell'articolo 37-bis, VIII comma, del Dpr n. 600/1973.
Conclusioni
Anche la normativa in materia di fusioni societarie va coordinata con i principi informatori della riforma (si segnala, in particolare, la cosiddetta "partecipation exemption"), nonché con le innovazioni riguardanti il diritto societario, sopra poste in evidenza.
Era certo opportuna un'adeguata sistemazione normativa della problematica dell'utilizzo del disavanzo di fusione, al centro, in passato, di un rilevante contenzioso tra contribuenti e Amministrazione, e ora codificata - agli effetti civili - nel nuovo articolo 2504-bis del codice civile.
L'articolo 174 in commento, recependo quanto stabilito dall'articolo 3, comma 105, della legge n. 549/1995 sopra richiamato, stabilisce al II comma l'irrilevanza fiscale dei maggiori valori eventualmente iscritti per effetto dell'imputazione del disavanzo, mentre, evidentemente, rimane del tutto aperta e anzi necessitata la facoltà di dedurre i derivanti componenti negativi di reddito attraverso la tecnica degli ammortamenti.
Si rammenta, infine, che in virtù della norma di cui all'articolo 176 del nuovo Tuir (corrispondente all'attuale articolo 126), le disposizioni degli articoli da 173 a 175 valgono, in quanto applicabili, anche nei casi di trasformazione e fusione di enti diversi dalle società (e non più anche di fallimento e liquidazione, per la verità difficilmente configurabili).
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