Quadro normativo dopo l'entrata in vigore del Dlgs 344/2003
La distinzione tra strumenti finanziari costituenti immobilizzazioni finanziarie e strumenti finanziari costituenti attivo circolante, individuati nelle lettere c), d) ed e) del comma 1 dell'articolo 85 del Tuir, è contenuta nel successivo terzo comma, che - prima della modifica apportata dall'articolo 1, comma 58, lettera b), della legge 244/2007 - disponeva che, ai fini delle imposte sui redditi, i predetti beni non costituivano immobilizzazioni finanziarie se non erano iscritti come tali in bilancio.
A seguito della modifica normativa, la regola generale è che i beni di cui alle menzionate lettere c), d) ed e) costituiscono immobilizzazioni finanziarie se sono iscritti come tali in bilancio.
Insomma, ciò che assume esclusiva rilevanza ai fini fiscali è il mero criterio formale dell'iscrizione in bilancio come immobilizzazione finanziaria.
Indeducibilità fiscale di minusvalenze e minori valori di azioni, quote e strumenti finanziari similari alle azioni
Con l'entrata in vigore dell'Ires nel 2004, il sopravvenuto generale divieto - previsto dal combinato disposto di cui agli articoli 110, comma 1, lettera d), 101, comma 2, e 94, comma 4, del Tuir - di iscrivere minusvalenze e minori valori con rilevanza fiscale su partecipazioni e strumenti finanziari similari alle azioni, che costituiscano o no immobilizzazioni finanziarie, è stato in parte compensato con la previsione - di cui al combinato disposto degli articoli 101, comma 2, e 94, comma 4, del Tuir - della rilevanza fiscale delle minusvalenze iscritte su obbligazioni e titoli similari che costituiscono immobilizzazioni finanziarie e dei minori valori iscritti su obbligazioni e titoli similari che non costituiscono immobilizzazioni finanziarie.
Nessuna rilevanza fiscale assume la circostanza che i contribuenti siano soggetti ai principi contabili internazionali o meno.
Deducibilità fiscale delle minusvalenze iscritte su obbligazioni e altri titoli in serie o in massa
Ai sensi dell'articolo 101, comma 2, "per la valutazione dei beni indicati nell'articolo 85, comma 1, lettera e), che costituiscono immobilizzazioni finanziarie, si applicano le disposizioni dell'articolo 94; tuttavia, per i titoli negoziati in mercati regolamentati italiani o esteri, le minusvalenze sono deducibili in misura non eccedente la differenza tra il valore fiscalmente riconosciuto e quello determinato in base alla media aritmetica dei prezzi rilevati nell'ultimo semestre".
A sua volta, il comma 4 dell'articolo 94 del Tuir dispone che la determinazione del valore minimo ai sensi dell'articolo 92, comma 5, dovrà avvenire per i titoli non negoziati in mercati regolamentati, secondo le disposizioni dell'articolo 9, comma 4, lettera c), il quale prevede che il valore normale è determinato comparativamente al valore normale dei titoli aventi analoghe caratteristiche negoziati in mercati regolamentati italiani o esteri e, in mancanza, in base ad altri elementi determinabili in modo obiettivo.
Ai fini dell'esatta individuazione dei beni oggetto di valutazione, l'articolo 85, comma 1, lettera e), fa riferimento alle obbligazioni e agli altri titoli in serie o di massa diversi
- dalle azioni o quote di partecipazioni, anche non rappresentate da titoli, al capitale di società ed enti di cui all'articolo 73
- dagli strumenti finanziari similari alle azioni ai sensi dell'articolo 44, emessi da società ed enti di cui all'articolo 73.
Non è necessario che le obbligazioni e gli altri titoli in serie o di massa rientrino fra i beni al cui scambio è diretta l'attività d'impresa.
Da quanto finora detto discende che le minusvalenze iscritte su obbligazioni e altri titoli in serie o in massa assumono rilevanza fiscale.
Si ricorda, inoltre, quanto disposto dall'articolo 110, comma 1, lettera c), del Tuir in materia di plusvalenze iscritte sui beni di cui all'articolo 85, comma 1, lettera e), le quali assumono rilevanza fiscale. Tuttavia, per i beni che costituiscono immobilizzazioni finanziarie, le plusvalenze iscritte non concorrono a formare il reddito per la parte eccedente le minusvalenze dedotte.
Deducibilità fiscale dei minori valori iscritti su obbligazioni e altri titoli in serie o in massa
Ai fini della valutazione delle obbligazioni e dei titoli similari, che non costituiscono immobilizzazioni finanziarie, il comma 1 dell'articolo 94 fa rinvio ai criteri di valutazione di cui all'articolo 92, salvo quanto stabilito nei commi successivi.
Il comma 4 dell'articolo 94 precisa che la determinazione del valore minimo, ai sensi dell'articolo 92, comma 5, dovrà avvenire:
- per i titoli negoziati in mercati regolamentati, in base ai prezzi rilevati nell'ultimo giorno dell'esercizio ovvero in base alla media aritmetica dei prezzi rilevati nell'ultimo mese (non applicandosi in ogni caso l'articolo 109, comma 4, lettera b), secondo periodo, abrogato a decorrere dal 1° gennaio 2008)
- per gli altri titoli, secondo le disposizioni dell'articolo 9, comma 4, lettera c), il quale prevede che il valore normale è determinato comparativamente al valore normale dei titoli aventi analoghe caratteristiche negoziati in mercati regolamentati italiani o esteri e, in mancanza, in base ad altri elementi determinabili in modo obiettivo.
I minori valori iscritti su obbligazioni e titoli similari in serie o in massa assumono rilevanza fiscale.
Concludendo, dal combinato disposto di cui ai menzionati articoli 85, 92, 94, 101 e 110 del Tuir, discende che il criterio di valutazione al valore minimo delle obbligazioni e dei titoli similari che costituiscono immobilizzazioni finanziarie si discosta dal criterio di valutazione al valore minimo delle obbligazioni e dei titoli similari che non costituiscono immobilizzazioni finanziarie solo per i titoli negoziati in mercati regolamentati italiani o esteri, cambiando il lasso temporale di riferimento (semestre e ultimo mese).
Deducibilità fiscale dei minori valori e delle minusvalenze iscritte su strumenti finanziari non similari alle azioni
Ai sensi della lettera a) del secondo comma dell'articolo 44 del Tuir, si considerano similari alle azioni, i titoli e gli strumenti finanziari la cui remunerazione è costituita "totalmente" dalla partecipazione ai risultati economici della società emittente o di altre società appartenenti allo stesso gruppo o dell'affare in relazione al quale i titoli e gli strumenti finanziari sono emessi.
Specularmente, il 9° comma, lettera a), dell'articolo 109 del Tuir, prevede la non deducibilità dal reddito d'impresa di ogni tipo di remunerazione dovuta su titoli, strumenti finanziari comunque denominati, di cui all'articolo 44, per la quota di essa che direttamente o indirettamente comporti la partecipazione ai risultati economici della società emittente o di altre società appartenenti allo stesso gruppo o dell'affare in relazione al quale gli strumenti finanziari sono stati emessi.
Alla luce del predetto impianto normativo, il regime impositivo applicabile agli strumenti finanziari discende dalle scelte operate dai contribuenti.
È, infatti, sufficiente che le condizioni che regolano lo strumento finanziario prevedano che la remunerazione non sia "totalmente" costituita dalla partecipazione ai risultati economici, in modo da fuoriuscire dal regime della participation exemption disciplinato dall'articolo 87 del Tuir.
Il concreto regime impositivo applicabile dipenderà poi dalla previsione o meno, nelle condizioni di emissione, del rischio di perdita anche parziale dell'apporto; condizione questa espressamente richiesta dalla lettera c) del secondo comma dell'articolo 44 del Tuir, ai fini dell'assimilazione dello strumento finanziario ai titoli obbligazionari:
- in caso di mancata previsione di tale rischio, lo strumento finanziario sarà assimilabile ai titoli obbligazionari e, perciò, i conseguenti proventi saranno assoggettati a imposizione ai sensi dell'articolo 26, primo comma, del Dpr 600/1973 o del Dlgs 239/1996
- in caso di previsione del rischio, lo strumento finanziario sarà assimilabile ai titoli atipici e i conseguenti proventi saranno assoggettati a imposizione ai sensi dell'articolo 5 del Dl 512/1983, convertito nella legge 649/1983.
Tuttavia, qualora il sottoscrittore degli strumenti finanziari eserciti un'attività d'impresa, troverà applicazione il generale principio - sancito dall'articolo 81 del Tuir - dell'assorbimento nel reddito d'impresa di qualsiasi reddito a prescindere dalla fonte di provenienza. Il che comporterà il concorso alla formazione del reddito d'impresa delle predette remunerazioni, fatta salva l'applicazione delle ritenute alla fonte a titolo d'acconto.
Ciò posto, occorre verificare che cosa accade se la società emette uno strumento finanziario ibrido - cioè non similare alle azioni né similare alle obbligazioni, e quindi assimilabile ai titoli atipici - e poi sopporti delle perdite d'esercizio, che vanno ad azzerare l'apporto effettuato.
Trattandosi di strumento finanziario "ibrido", si pone il problema se lo stesso configuri un apporto di capitale alla società, cioè una sorta di "conferimento atipico", o un rapporto sinallagmatico non partecipativo.
Le conseguenze che discendono dalla qualificazione civilistica sul versante tributario sono rilevanti.
Qualora si dovesse configurare un rapporto sinallagmatico non partecipativo, la perdita sofferta dalla società sarà pro-quota traslata in capo al sottoscrittore dello strumento finanziario, mediante una diminuzione del debito della società verso il sottoscrittore e la contestuale rilevazione di una sopravvenienza attiva imponibile.
Viceversa, nel caso in cui si configuri un apporto alla società, si verifica una vera e propria doppia deduzione delle medesime perdite: una prima volta in capo alla società che le ha sofferte e una seconda volta in capo al sottoscrittore dello strumento finanziario, che subisce una perdita di valore dello stesso.
A ciò si aggiunge la circostanza che le perdite di valore dello strumento finanziario ibrido possono assumere rilevanza fiscale già in sede di valutazione dello stesso alla fine dell'esercizio sociale, sub specie di "svalutazioni di strumenti finanziari ibridi"(1).
La riconducibilità degli strumenti finanziari ibridi nell'ambito di applicazione dell'articolo 85, primo comma, lettera e), del Tuir, comporta l'applicabilità in toto ai predetti strumenti finanziari della vigente disciplina tributaria delle obbligazioni e titoli similari, sopra esaminata.
1 - continua
NOTE:
1) Si veda la risposta al quesito posto all'agenzia delle Entrate in occasione di Telefisco 2006, poi confluito nel punto 1 della circolare 6/2006. Si domandava se, con riferimento agli strumenti finanziari esteri non similari alle azioni e similari ai titoli atipici, posseduti da un soggetto imprenditore residente in Italia, le perdite fossero deducibili nell'esercizio in cui si chiude l'esercizio dell'emittente a prescindere dal regolamento finanziario.
Ebbene, secondo l'agenzia delle Entrate, a nulla rilevando quanto statuito con la risoluzione 1127/1984 riguardante i contratti di associazione in partecipazione, "fino al momento de realizzo - cioè alla scadenza del titolo o quando lo stesso sarà venduto - le eventuali perdite del soggetto emittente avranno rilievo per il sottoscrittore esclusivamente ai fini della valutazione dello strumento finanziario. Si applicherà, pertanto, l'articolo 94 del TUIR", e in particolare il 4° comma dello stesso, che consente le svalutazioni esclusivamente per "i titoli di cui all'articolo 85, comma 1, lettera e)" del Tuir.
