Nel precedente intervento è stato analizzato il contenuto dell'articolo 9 del Tuir, come modificato a seguito dell'entrata in vigore dell'Ires, soffermandosi sull'applicabilità della disciplina del valore normale ai conferimenti in società.
Si è visto che le importanti novità legislative in materia di diritto societario hanno determinato un cambiamento di rotta in relazione al criterio di valorizzazione dei conferimenti di beni e di crediti, che rientrano nella disciplina dettata dal citato articolo 9.
Per i conferimenti di opere o servizi in Srl è stato chiarito che, anche alla luce delle recenti pronunce di prassi dell'Agenzia delle entrate, la disciplina fiscale applicabile dipende dal tipo di attività svolta dal socio conferente.
Restano da analizzare le regole di tassazione previste in caso di apporti in società.
Strumenti finanziari partecipativi
Al fine di ampliare le modalità di reperimento di capitale di rischio e di debito(1), la disciplina specifica delle società per azioni ha previsto la possibilità di emissione di strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o partecipativi(2).
L'articolo 2346, comma 6, del c.c. dispone infatti che :
"Resta salva la possibilità che la società, a seguito dell'apporto da parte di soci o di terzi anche di opere e servizi, emetta strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche amministrativi, escluso il diritto di voto nell'assemblea generale degli azionisti. In tal caso lo statuto ne disciplina le modalità di emissione, i diritti che conferiscono, le sanzioni in caso di inadempimento delle prestazioni e, se ammessa, la legge di circolazione".
Con la sottoscrizione di tali strumenti rimane comunque esclusa la partecipazione al capitale sociale, il titolare non assume la qualifica di socio e, nell'ipotesi in cui il sottoscrittore abbia una partecipazione nella società emittente, questa non si incrementa.
Dal punto di vista dell'investimento, gli strumenti finanziari possono rappresentare:
- finanziamenti, cioè apporti di denaro o altri beni, con obbligo di restituzione
- apporti atipici (ad esempio, di opere o servizi) non restituibili, né iscrivibili nel patrimonio della società partecipata
- apporti di equity, cioè apporti di denaro o beni restituibili, a condizione che non vi siano state perdite.
Gli strumenti finanziari sono emessi a fronte di un apporto, che può essere effettuato da un socio o da un terzo, e tale apporto può avere a oggetto non solo entità conferibili (denaro, beni in natura, crediti) ma anche entità non conferibili in Spa (opere e servizi).
Sotto il profilo fiscale, bisogna distinguere a seconda che l'apporto sia costituito da beni e crediti ovvero opere e servizi.
Nel primo caso, si genera un'ipotesi fiscalmente rilevante in capo al conferente che, a seguito dell'apporto, percepisce un corrispettivo, da valutarsi secondo le regole fissate nell'articolo 9, e precisamente:
- qualora gli strumenti finanziari emessi a fronte dell'apporto siano negoziati in mercati regolamentati, il corrispettivo conseguito non può essere inferiore al valore nomale degli strumenti partecipativi determinato in base alla media aritmetica dei prezzi rilevati nell'ultimo mese
- qualora gli strumenti finanziari emessi a fronte dell'apporto non siano negoziati in mercati regolamentati, il corrispettivo è costituito dal valore normale dei beni e dei crediti.
Se l'apporto del sottoscrittore ha a oggetto una prestazione d'opera o servizi, dall'operazione non si genera alcun corrispettivo.
Tale affermazione trova il suo presupposto, seppure indirettamente, nella circostanza che l'articolo 9, comma 2, disciplina esclusivamente gli apporti di beni e di crediti, mentre nulla dice per gli apporti di opere e servizi(3).
Sull'argomento, l'Agenzia si è pronunciata, una prima volta, con la circolare n. 10 del 16 marzo 2005, al paragrafo 6.1, confermando l'interpretazione letterale dell'articolo 9, nella parte in cui non comprende fra le ipotesi fiscalmente rilevanti quella dell'apporto di opere e servizi e, successivamente, con la risoluzione n. 138 del 4 ottobre 2005, laddove ha ulteriormente precisato che la disciplina fiscale dettata per i conferimenti non trova applicazione in caso di apporti che abbiano a oggetto opere e servizi.
La ratio della norma, che sancisce quale regola generale la determinazione del corrispettivo attraverso la valorizzazione al valore normale dei beni o crediti conferiti, è infatti quella di evitare salti d'imposta che si verificherebbero, se, a seguito del riconoscimento in capo alla società conferitaria dei maggiori valori fiscali dei beni conferiti, fosse attribuita rilevanza al valore delle partecipazioni o strumenti finanziari ricevuti in cambio.
Tale esigenza trova, pertanto, risposta nel caso in cui si escluda la rilevanza, ai fini fiscali, dei maggiori valori iscritti presso la conferitaria, come avviene appunto in caso di apporto di opere o servizi.
Tra l'altro, da un punto di vista civilistico, gli apporti in esame non sono imputati nell'attivo dell'emittente e non determinano nessun incremento nel patrimonio netto.
Conseguentemente, ciò che rileva ai fini fiscali sono solo i rendimenti derivanti dallo strumento finanziario partecipativo ricevuto in possesso (partecipazione agli utili della società emittente ed eventuali plusvalenze derivanti da cessioni a terzi dello strumento finanziario medesimo), che all'atto di una successiva cessione avrà costo fiscale pari a zero.
Associazione in partecipazione
Ai sensi dell'articolo 2549 del codice civile, l'associazione in partecipazione è quell'accordo con cui l'associante attribuisce all'associato una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari verso il corrispettivo di un certo apporto(4).
L'apporto fornito dall'associato può consistere in una somma di danaro, nella cessione o nel godimento di un bene o nella prestazione di un'opera o di un servizio.
Sotto il profilo fiscale, la qualità dell'apporto effettuato dall'associato assume rilievo in quanto la valutazione di tale elemento determina un diverso regime di tassazione dei proventi corrisposti in dipendenza del contratto stipulato.
Nella risoluzione del 16 maggio 2005, n. 62, l'Agenzia delle Entrate si è espressa sull'applicabilità dell'articolo 9 agli apporti effettuati in dipendenza dei contratti di cui all'articolo 2549 c.c.
La norma regola, analogicamente a quanto si è detto in precedenza, esclusivamente gli apporti dell'associato che abbiano a oggetto beni o crediti.
Più nel dettaglio, l'Agenzia ha chiarito che solo l'apporto di beni che comporta il trasferimento di proprietà degli stessi costituisce un'operazione fiscalmente rilevante, il cui corrispettivo, individuato nel valore normale dei beni e determinato secondo i criteri dell'articolo 9 (beni e crediti conferiti), costituisce ricavo o plusvalenza (a seconda della natura del bene) per l'impresa associata(5).
Ne discende ancora una volta che l'apporto di opere e servizi non costituisce ipotesi realizzativa di reddito in quanto non compresa nella lettera del citato articolo 9.
Concludendo, si è cercato di fornire un quadro di sintesi sulla rilevanza del criterio del valore normale nella determinazione del corrispettivo conseguito a seguito di conferimenti o apporti in società di capitali.
Va evidenziato che il conferimento o l'apporto di una prestazione d'opera o di servizi non può letteralmente rientrare nella previsione dell'articolo 9 del Testo unico, che si preoccupa di valorizzare solo beni o crediti.
In tale ultima ipotesi, l'aver fissato quale criterio generale per la determinazione del reddito in natura in capo al conferente/apportante il valore normale dei beni e non quello delle partecipazioni ricevute in cambio risponde a esigenze di simmetria fra valori fiscali.
E infatti il conferimento di un bene non è altro che la trasformazione di un bene di primo grado (beni o crediti) in un bene di secondo grado (partecipazioni e strumenti finanziari), i quali devono, anche a fronte di conferimenti non proporzionali, mantenere uno stesso valore fiscale.
Unico effetto derivato nell'ipotesi in cui, ad esempio, a fronte di un bene conferito con un determinato valore normale siano corrisposte azioni per un maggior valore, sarà il differimento della tassazione sul plusvalore derivante dal conferimento non proporzionale, rinviata al momento della successiva cessione del titolo ricevuto.
4 - continua. La quinta puntata sarà pubblicata mercoledì 8; le prime tre sono disponibili nella sezione "Riflettori su..."
NOTE:
1) In linea con il divieto di conferimento di opere o servizi sancito dalla seconda direttiva comunitaria, la sottoscrizione di strumenti finanziari non determina un aumento del capitale sociale.
2) Per un corretto inquadramento civilistico e fiscale degli strumenti finanziari partecipativi, si rinvia a Sandro Maria Galardo e Salvatore Percuoco, "Tassazione degli strumenti finanziari partecipativi", in FISCOoggi del 24 settembre e del 1, 8, 15 e 22 ottobre 2004.
3) Sull'argomento, l'Agenzia, nella citata circolare, testualmente dispone: "Quanto detto trova conferma anche nella lettera dell'art. 9, comma 2, secondo periodo del TUIR che fa riferimento soltanto ai "beni" e ai "crediti". Pertanto, si ritiene che non sia possibile applicare la disciplina fiscale dettata per i conferimenti dei beni anche agli apporti di opere e servizi".
4) L'associato - salvo patto contrario - concorre alle perdite nella stessa misura in cui partecipa agli utili. In tale caso, però, le perdite che subisce l'associato non possono giammai superare il valore del suo apporto (cfr. Cass. n. 2598/1964).
5) Il valore normale, così determinato, può inoltre essere portato in deduzione nella determinazione del reddito imponibile della società associante, come costo d'esercizio o quote di ammortamento.
