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Attualità

Diritto processuale tributario Aspetti formali e questioni pregiudiziali (4)

Problematiche salienti della procura ad litem

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La procura ad litem, che si inquadra nel più vasto ambito della rappresentanza, è un negozio recettizio con cui la persona fisica, che sta nel giudizio o vuole promuoverlo, in proprio o in nome e per conto altrui(1), manifesta la volontà di attribuire l'incarico difensivo.
Al difensore nominato viene attribuito il cosiddetto jus postulandi, ex articolo 82 del c.p.c., vale a dire il potere-dovere di agire nel processo per la cura degli interessi dell'assistito.

A ben vedere, si conclude tra il difensore e l'assistito un contratto di prestazione d'opera. Il contenuto e i modi di espletamento della difesa, in ragione della complessità e della natura tecnica del mandato, non sono però vincolati. Chi venga chiamato a perorare la causa del proprio assistito è, come sintetizzato dalla validissima dottrina tedesca, simile a un fursprecher (colui che/uno che parla a favore) e tale compito sarà validamente realizzato quando verrà svolto secondo lealtà e correttezza, tenendo sempre a mente gli interessi dell'assistito e avendo cura di attendere ai propri compiti con la dovuta diligenza e capacità professionale, indipendentemente dal risultato processuale, trattandosi per l'appunto di un'obbligazione di mezzi e non di risultato.

Il difensore potrà direttamente e validamente agire nel processo a nome e per conto dell'assistito e gli effetti del proprio operato si rifletteranno immediatamente nella sfera giuridica del conferente (è una ipotesi di rappresentanza diretta), dato che la procura attribuisce la contemplatio domini, vale a dire il potere di spendita del nome(2).
I limiti e le facoltà della rappresentanza processuale sono fissati per legge e sono desumibili dall'articolo 84 del c.p.c., rinvio legittimo, avuto riguardo del comma 2 dell'articolo 1, Dlgs n. 546/1992; il difensore "può compiere o ricevere tutti gli atti del processo"(3), esclusi gli atti espressamente riservati dalla legge alla parte conferente o che comportino una disposizione del diritto.

E' considerato atto di disposizione nel diritto tributario la conciliazione giudiziale, prevista all'articolo 48 del Dlgs n. 546/1992; non è, invece, per la dottrina, ravvisato alcun atto dispositivo nella riduzione della domanda giudiziale anche se, a nostro avviso, andrebbe a tal proposito indagata la consistenza e la ragionevolezza di tale riduzione, che potrebbe implicare una sostanziale rinuncia al diritto. Possono essere, inoltre, considerati atti di disposizione indiretta le dichiarazioni confessorie alle quali il difensore non è, però, ritenuto legittimato e che, pertanto, saranno semplici elementi di prova da valutarsi con libero (sebbene motivato) apprezzamento del giudice. Può essere, ovviamente, conferita ai sensi del comma 2 dell'articolo 83 del c.p.c., specifica procura per istruire e concludere conciliazione giudiziale.

Discutibile appare il nuovo orientamento della Cassazione (sancito dalle sentenze nn. 305/2006, 7082/2004, 6039/2004 e 5270/2004), che reputa possibile, in pubblica udienza, la rinuncia alla difesa o all'appello da parte del rappresentante dell'ufficio.
Tale orientamento prescinde dalla valutazione dei limiti alle facoltà processuali attribuite al funzionario, valorizzando il dettato dell'articolo 10 della legge n. 212/2000, e il grado di affidamento esterno degli uditori che percepiranno le dichiarazioni rilasciate dal rappresentante delegato come validamente ed efficacemente riferibili all'ufficio.

A ostacolare siffatta posizione giurisprudenziale non è solo l'evidenza di un mandato provvisto di poteri speciali, quali la facoltà di rinuncia, ma anche l'impossibilità tecnica di rinunciare alla contesa, stante la natura pubblicistica della pretesa erariale (cfr Cassazione, sentenza n. 10427/2003).
In effetti, il giudice, avendo cura di non oltrepassare i limiti di cui all'articolo 112 c.p.c., rientrando il giudizio tributario nelle speciale genere delle impugnazioni di merito, dovrebbe sempre comunque valutare la correttezza e la fondatezza degli atti di espressa o di indiretta rinuncia.

L'incarico può essere dato per un singolo giudizio, una sua fase o anche solo per un determinato atto processuale; in tali fattispecie, verrà rilasciata la procura speciale. Qualora l'incarico sia riferito a una serie indefinita di processi, si tratterà di procura generale, per cui vi è la necessità di un atto pubblico (articolo 2699 c.c.) o di scrittura privata autenticata (articolo 2703 c.c.); tale atto autonomo dovrà essere depositato quale un semplice allegato nel fascicolo processuale.
Nel caso di procura speciale, questa può anche essere apposta in calce (al di sotto dell'atto processuale) o a margine (al lato dell'atto processuale), oppure l'incarico può essere, nell'ipotesi di pubblica udienza, così come specificato dal comma 3, dell'articolo 12, Dlgs n. 546/1992, conferito anche oralmente, dandosene atto a verbale.

L'incarico orale, un tempo previsione esclusivamente riferita alle liti minori o alle controversie relative a ruoli formati dai Centri di servizio, vista l'interpretazione "adeguatrice" della Corte costituzionale, potrebbe essere utilizzato più ampiamente.
La procura speciale deve, come riferito dall'articolo 83 c.p.c., fare corpo con l'atto processuale. Il legislatore, superando però un orientamento troppo formalistico della giurisprudenza di legittimità, ha considerato, con l'intervento della legge n. 141/1997, apposta in calce anche la procura rilasciata su foglio separato, però, congiunto materialmente all'atto cui si riferisce; non è chiaro il significato di "congiunzione materiale", se sia sufficiente, cioè, una congiunzione con spille o scotch o se sia necessario un timbro posto come segno di congiunzione(4).

Per atto del processo, si intende ogni atto che sostanzialmente sia acquisibile al fascicolo di causa. E' ammessa, dunque, la procura in calce o a margine di una memoria illustrativa, di un'istanza di trattazione in pubblica udienza, della copia notificata della sentenza impugnata in appello, di un avviso di trattazione(5).
Il disposto dell'articolo 125, comma 2, del c.p.c., che prevede la possibilità di conferire la procura anche posteriormente alla notifica della citazione, può essere applicato anche nella disciplina processuale tributaria, vista l'identica tempistica per cui la costituzione del contribuente fa seguito alla notifica del ricorso. Discutibile sarebbe, comunque, la proposizione di un ricorso da parte di un difensore sprovvisto di delega, mancando al momento della proposizione la legittimazione ad agire e l'interesse ad agire, e concretizzandosi la procura in una sorta di ratifica ex post. L'articolo 18 del Dlgs in ogni caso, dissipando i dubbi, ribadisce, al comma 3, che il ricorso deve contenere l'indicazione dell'incarico a norma dell'articolo 12, comma 3 del Dlgs n. 546/1992.

L'articolo 11 del Dlgs n. 546/1992, che fa riferimento alla rappresentanza processuale volontaria, prevede un'ulteriore deroga per cui, ai soli fini della partecipazione alla pubblica udienza, la procura rilasciata al coniuge, ai parenti o agli affini, può risultare anche da scrittura privata autenticata. A ogni modo, la controparte potrà chiedere la prova del rapporto di coniugio, parentela e di affinità(6).
La procura può essere conferita da un'unica parte anche a più difensori e, in tal caso, il conferimento si presume disgiunto; più parti, ancora, possono conferire procura a un unico difensore, salvo il caso di conflitto d'interessi.
Nella procura può darsi la facoltà al difensore di farsi sostituire da altro difensore abilitato. L'assenza di una tale facoltà è rilevabile dalla controparte, che, in caso di sostituzione, potrà chiedere di non ammettere alla discussione il sostituto. Tale eccezione, che potrebbe essere anche disattesa in un processo dove spesso la procedura viene ignorata dai giudici di merito per una malintesa sostanzialità del diritto, è però fondata, dato che nemo plus iuris transferre potest quam habet.

Nella procura è anche ammessa la possibilità di eleggere speciale domicilio, ai sensi dell'articolo 17 del Dlgs n. 546/1992; le comunicazioni sono effettuate sempre (fatta salva la consegna a mani proprie) nel domicilio eletto, solo in assenza nella residenza o nella sede dichiarata dalla parte. Le variazioni di domicilio, che devono essere specifiche chiarendo le parti e la controversia, hanno validità dal decimo giorno della notifica alle parti e alla segreteria; in assenza, c'è l'ultrattività dell'elezione. Solo quando sussista un'assoluta incertezza circa il luogo dove può essere effettuata la notifica o la comunicazione, la stessa può essere effettuata presso la segreteria della commissione.

Va, comunque, detto che, per le notificazioni d'appello, fatte in luogo diverso da quello prescritto ma non privo di astratto collegamento con il destinatario, si determina la nullità e non l'inesistenza, per cui, in difetto di costituzione del destinatario (qualora l'appellato si costituisse sarebbe, altrimenti, direttamente applicabile la sanatoria della notifica, ex articolo 156 del c.p.c., avendo l'atto raggiunto il proprio scopo), il giudice dovrà ordinare la rinnovazione della notifica, ai sensi degli articolo 291 e 350 del c.p.c., norme applicabili al rito tributario stante il rinvio di cui all'articolo 1, comma 2, del Dlgs n. 546/1992.

A mente dell'articolo 83 c.p.c., ultimo comma, la procura si presume conferita soltanto per un determinato grado di giudizio, quando non sia espressa diversa volontà. La Cassazione, nella fattispecie, si mostra ancora una volta largheggiante, considerando conferita anche per i gradi successivi la procura che riporti formule quali "per il presente giudizio", "causa", "controversia", "processo", "lite", "procedimento" e, ribaltando la presunzione, ritiene sempre la procura rilasciata anche per i gradi successivi in assenza di specifica limitazione (addirittura nella sentenza n. 13089/2000, la Cassazione avrebbe sostenuto la non applicabilità dell'articolo 83 del c.p.c., in considerazione che già vi sarebbe una disciplina specifica nel diritto processuale tributario, prevista dall'articolo 12 del Dlgs n. 546/1992, non contenente la presunzione dell'ultimo comma dell'articolo 83 c.p.c.).

L'articolo 85 del c.p.c. è applicabile con certezza alle ipotesi in cui è previsto l'obbligo della difesa tecnica, ex articolo 12, Dlgs n. 546/1992, per cui sarà ammesso in ogni momento revocare la procura e, per il difensore prescelto, rinunciarvi, ma tali atti avranno effetto nei confronti dell'altra parte solo dal momento in cui si sarà provveduto alla sostituzione del difensore prescelto.
Più controversa e difficile è, invece, l'applicazione dell'articolo, estrapolato dal corpo delle norme processuali civili, nelle residue ipotesi in cui la difesa sia facoltativa, vale a dire in cui il contribuente è legittimato a stare in giudizio senza assistenza alcuna.

4 - continua. La quinta puntata sarà pubblicata venerdì 24; le precedenti sono disponibili nella sezione "Riflettori su..."

NOTE:
1) E' questo il caso, ad esempio, del tutore o del rappresentante di una società.

2) Proprio tale potere di spendita del nome distingue la procura dal mandato, ed è per questo che nel conferimento d'incarico alla difesa parliamo propriamente di procura ad litem.

3) Incluso il potere di chiamare terzi in causa, in tal senso la Corte di cassazione con la sentenza n. 877/1991.

4) La giurisprudenza di legittimità sembra, comunque, anche in tale occasione, non avere un orientamento rigoroso, ammonendo unicamente al controllo della tempistica per evitare una subdola congiunzione ex post della procura all'atto.

5) La sentenza n. 20381/2004, emessa dalla Cassazione tributaria ha, anche, affermato come la procura legata all'atto processuale determini l'immediata riferibilità al giudizio e come la stessa possa essere allegata validamente a un atto depositato da un altro difensore.

6) Prova che potrà fornirsi anche con dichiarazione sostitutiva, ai sensi del Dpr n. 445/2000.

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