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Attualità

Fondazioni bancarie fra impresa e non profit (2)

Scopo degli ultimi interventi del legislatore è quello di garantire l'assoluta separazione fra i destini delle fondazioni e quelli delle aziende bancarie

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Sostituendo il comma 3 dell'articolo 25, Dlgs n. 153/1999, l'articolo 7 della legge di tutela del risparmio - legge 28/12/2005, n. 262 - vieta alle fondazioni bancarie, a decorrere dal 1° gennaio 2006, di esercitare il diritto di voto nelle assemblee ordinarie e straordinarie delle società bancarie conferitarie e nelle altre società da esse controllate (a esclusione delle società esercenti imprese strumentali), per le azioni eccedenti il 30 per cento del capitale rappresentato da azioni aventi diritto di voto nelle medesime assemblee. Con deliberazione dell'assemblea straordinaria delle società interessate, le azioni eccedenti la predetta percentuale possono essere convertite in azioni prive del diritto di voto.

Ciò significa che, come è stato evidenziato, a partire dall'1/1/2006, le fondazioni bancarie:

  • con patrimonio netto contabile (risultante dall'ultimo bilancio approvato) superiore ai 200 milioni di euro
  • con sedi operative non situate prevalentemente in regioni a statuto speciale
  • che possiedono partecipazioni di controllo nelle società alle quali è stata conferita l'azienda bancaria, a seguito della trasformazione degli enti creditizi pubblici,

non potranno più esercitare il diritto di voto relativo alle azioni eccedenti il 30 per cento del capitale sociale rappresentato da azioni con diritto di voto nell'assemblee ordinarie e straordinarie delle società conferitarie.

In definitiva, il semplice obbligo di dismissione delle partecipazioni di controllo si è affiancato:

  • dapprima (con l'articolo 11 della legge 448/2001) al divieto di controllo congiunto
  • in seguito, con la legge del 2005, al divieto di esercitare il diritto di voto "eccedente" se questo spetta per oltre il 30 per cento del capitale rappresentato da azioni fornite del diritto di voto.

Considerazioni sul controllo societario
Occorrerebbe chiedersi, a questo punto, se la "blindatura" operata dal legislatore sia sufficiente a garantire la futura separazione assoluta tra i "destini" delle fondazioni e delle aziende bancarie, atteso che, comunque, sarebbe difficile riscontrare eventuali accordi non formalizzati tra più fondazioni "concorrenti" nel controllo della Spa bancaria, e che il 30 per cento dei diritti di voto configura una situazione, se non di controllo, di influenza rilevante.

Si rammenta che, alla luce di quanto disposto dal Codice civile, il controllo societario può attuarsi attraverso:

  • un controllo "di diritto" (articolo 2359, comma 1, n. 1), consistente nella disponibilità da parte della controllante della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria della controllata, computando anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persone interposte
  • un controllo "di fatto" (articolo 2359, comma 1, n. 2), consistente nella disponibilità di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nelle delibere assembleari ordinarie
  • un controllo "contrattuale" (articolo 2359, comma 1, n. 3), possibile anche in assenza di partecipazione azionaria, che consiste nell'influenza dominante esercitata da una società su di un'altra, in virtù di particolari vincoli contrattuali.

In tale impostazione, è fatta prevalere la "sostanza" del controllo comunque esercitato, senza che necessariamente rilevino requisiti formali; se, dunque, un soggetto è in grado di determinare le scelte di una società, anche per effetto di pattuizioni che gli conferiscano tale potere, esso "controlla" la società.

Sempre secondo il Codice civile, devono, inoltre, considerarsi collegate le società sulle quali un'altra società esercita un'influenza notevole. L'influenza è presunta quando nell'assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti, ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in borsa.
In verità, le considerazioni fatte sopra potrebbero ritenersi in parte superate, dal momento che la gran parte delle fondazioni di origine bancaria ha adempiuto all'obbligo di dismissione del controllo azionario "di diritto" sulle banche: sembrerebbe, dunque, trattarsi, come è stato detto, di "accanimento terapeutico" del legislatore; qualche dubbio però rimane, in relazione alle accennate possibilità di controllo "informale" e attraverso "influenza dominante".

Gli enti non commerciali
La "categoria" degli enti pubblici e privati diversi dalle società, che non hanno per oggetto esclusivo o principale l'esercizio di attività commerciali, comprende le associazioni non riconosciute, i consorzi, i comitati, i circoli, le congregazioni, le casse mutue.
Un ente, in generale, è "non commerciale" se il suo oggetto esclusivo o principale non è commerciale, esulando dalle previsioni dell'articolo 55 del Tuir, relativo al reddito d'impresa; non rileva, invece, la natura pubblica o privata dell'ente, né il carattere "sociale" (o mutualistico) delle finalità perseguite, né, infine, l'assenza del fine di lucro o la destinazione dei risultati.

Quanto all'individuazione dell'oggetto dell'attività, va precisato che:

  • per gli enti residenti, l'oggetto esclusivo o principale dell'attività è determinato in base alla legge (di norma, per gli enti pubblici), all'atto costitutivo o allo statuto, se esistente in forma di atto pubblico o di scrittura privata autenticata o registrata; se tali atti (o tali forme) mancano, l'oggetto principale dell'ente è invece individuato in base all'attività concretamente esercitata
  • per gli enti non residenti, l'esame dell'oggetto principale dell'attività deve essere, in ogni caso, svolto sulla base dell'attività effettivamente esercitata nel territorio dello Stato.

In particolare: le fondazioni
Le associazioni non riconosciute sono enti disciplinati in via generale dal libro I, titolo II, capo II, del Codice civile, che come minimo comune denominatore hanno il non ottenimento della personalità giuridica.
L'articolo 16 c.c. si occupa, congiuntamente, dell'atto costitutivo e dello statuto sia delle associazioni che delle fondazioni, disponendo che:

  • tali atti devono contenere la denominazione dell'ente, l'indicazione dello scopo, del patrimonio e della sede, oltre alle norme sull'ordinamento e sull'amministrazione
  • essi devono anche determinare, nel caso delle associazioni, i diritti e gli obblighi degli associati e le condizioni della loro ammissione
  • nel caso delle fondazioni, l'atto e lo statuto devono indicare i criteri e le modalità di erogazione delle rendite
  • l'atto costitutivo e lo statuto possono, inoltre, contenere le norme relative all'estinzione dell'associazione o della fondazione, oltre a quelle relative alla devoluzione del patrimonio, e, per le fondazioni, anche quelle relative alla loro trasformazione
  • nel caso delle associazioni, delle fondazioni e delle altre istituzioni di carattere privato che hanno ottenuto la personalità giuridica mediante Dpr, le modificazioni dell'atto costitutivo e dello statuto devono essere approvate dall'autorità governativa (vedasi articolo 12 del c.c.).

Ai sensi dell'articolo 14 del Codice:

  • le associazioni e le fondazioni devono essere costituite mediante atto pubblico
  • le sole fondazioni possono costituirsi anche per testamento.

Sia nelle associazioni che nelle fondazioni, gli amministratori sono responsabili verso l'ente secondo le norme del mandato (articolo 1703, c.c.); sono però esenti da responsabilità gli amministratori che non abbiano partecipato all'atto causativo del danno, salvo il caso in cui, sapendo che l'atto si stava per compiere, egli non abbia fatto constare il proprio dissenso (articolo 18, c.c.).
Relativamente alle fondazioni, si rammenta che l'autorità governativa esercita il controllo e la vigilanza sull'amministrazione di tali enti, provvede alla nomina e alla sostituzione degli amministratori o dei rappresentanti, quando le disposizioni contenute nell'atto di fondazione non possono avere attuazione; inoltre, sentiti gli amministratori, essa può annullare, con un provvedimento definitivo, le deliberazioni contrarie a norme imperative, all'atto di fondazione, all'ordine pubblico o al buon costume; se gli amministratori non agiscono in conformità dello statuto e dello scopo della fondazione o della legge, l'autorità può, inoltre, sciogliere l'amministrazione e nominare un commissario straordinario (articolo 25, c.c.).

2 - continua

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