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Attualità

L'impatto dell'Ires sulla pianificazione fiscale (21)

Come ottimizzare le strutture dei gruppi in funzione dei benefici conseguibili: profili dinamici

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La tassazione di gruppo si contraddistingue per la capacità di modificare il suo assetto in relazione alle mutevoli esigenze di pianificazione fiscale.
Il perimetro di consolidamento viene infatti influenzato da alcune disposizioni normative che conferiscono alla fiscal unit una dinamicità tale da risultare assai elastica rispetto agli obiettivi strategici.
Ciò è da ascrivere essenzialmente alla scelta legislativa di considerare l'area di consolidamento molto elastica e "indipendente" rispetto ai soggetti che per primi hanno attivato la tassazione di gruppo.

E' infatti possibile, grazie al principio della "porta aperta", all'utilizzo di newco appositamente costituite e a operazioni straordinarie che non interrompono la fiscal unit, che il perimetro di consolidamento si plasmi, nel corso del tempo, anche per effetto delle modifiche intervenute nella catena di comando del gruppo.

Il principio della "porta aperta" trae origine dal combinato disposto dell'articolo 119, comma 1, del Tuir e dell'articolo 2, comma 3, del decreto ministeriale 9 giugno 2004.
Con il primo viene sancita la natura bilaterale(1) dell'opzione che "può essere esercitata da ciascuna entità legale solo in qualità di controllante o solo in qualità di controllata", mentre il decreto attuativo ammette che l'opzione stessa "può essere esercitata dalla società controllata anche a decorrere da un esercizio successivo a quello in cui ha avuto inizio la tassazione di gruppo cui partecipa la controllante".

Da ciò discende che:

  • l'esercizio dell'opzione va effettuato congiuntamente da parte di ciascun soggetto con il vincolo che possa intervenire nel consolidato solo in qualità di controllata o controllante. Non è ipotizzabile, pertanto, che la medesima società possa partecipare contemporaneamente a più consolidati. Risulta, tuttavia, possibile, in virtù della natura bilaterale dell'opzione, che potranno crearsi tante opzioni "a coppia" quante sono le società controllate, con la conseguenza che il consolidato, pur se realizzato con una molteplicità di opzioni, conserva una sua unità, nel senso che si ha un unico consolidato, poiché unico risulta il soggetto consolidante. Ma potrà anche verificarsi che all'interno del gruppo, potranno aversi tanti consolidati quante sono le opzioni esercitate dai differenti soggetti controllanti
  • il legislatore ha concepito consolidati aperti, in funzione dell'evoluzione dei gruppi e dei trasferimenti, quindi ha consentito che al consolidato in atto possano associarsi, con opzioni successive, anche altre entità, sia che facciano parte dell'area di controllo sin dal momento in cui la fiscal unit si è attivata, sia che vengano aggregate al gruppo attraverso acquisizioni successive. Vedremo che un ruolo importante in tal senso è rappresentato da alcune particolari operazioni straordinarie.

Altro elemento che permette di perimetrare al meglio i confini del consolidato è rappresentato dalla possibilità riconosciuta alle newco di far parte del consolidato sin dall'esercizio di costituzione. L'articolo 2, comma 1, del decreto ministeriale 9 giugno 2004 precisa, infatti, che "le società indicate nell'articolo 120 del testo unico possono esercitare, in qualità di controllate, l'opzione per la tassazione di gruppo sin dall'esercizio di costituzione, ove tale costituzione avvenga entro i termini previsti dall'articolo 119, comma 1, lettera d), del testo unico e siano rispettate le altre condizioni previste dal citato articolo 119"(2).
Quindi le newco possono optare, come controllate, per la tassazione consolidata a patto che la costituzione stessa avvenga, tra l'altro, entro i termini previsti dall'articolo 119, comma 1, lettera d) del Tuir.

Per quanto concerne la possibilità di optare in qualità di controllante da parte delle newco, occorre che i requisiti di cui all'articolo 120, comma 1, lettere a) e b), sussistano sin dall'inizio del periodo d'imposta nel quale si opta per il consolidato. Da ciò discende che l'opzione in qualità di controllante è di regola preclusa alle società neo-costituite nel corso dell'esercizio: queste ultime, più precisamente, potranno esercitare l'opzione in veste di consolidante a partire dall'esercizio successivo a quello di costituzione [entro il termine di cui all'articolo 119, comma 1, lettera d), del Tuir](3). La Circolare 53 IRES/6 precisa, inoltre, che "detta disposizione non opera per le ipotesi:
- in cui tanto la società controllante quanto la società controllata siano società neo-costituite, se la data di costituzione della controllante è non successiva alla data di costituzione della controllata;
- in cui la società neo-costituita venga ad esistenza nel contesto di fattispecie nelle quali sia ravvisabile una successione a titolo universale (quali, ad esempio, fusione per incorporazione ad opera di società neo-costituita, fusione con costituzione di una nuova società o scissione totale a favore di società beneficiaria di nuova costituzione): in tali ipotesi, infatti, qualora sia verificabile la sussistenza, fin dall'inizio del periodo di imposta, del requisito del controllo in capo al soggetto che si estingue ed a condizione che quest'ultimo non abbia esercitato l'opzione in qualità di consolidante, il requisito dovrà ritenersi verificato anche in capo al soggetto neo-costituto che gli succede nel complesso delle posizioni giuridiche soggettive attive e passive
".

E' di tutta evidenza quali sono le possibilità che possono discendere da tali previsioni, basti pensare, ad esempio, che le newco possono essere costituite anche con l'ausilio di opportune operazioni straordinarie, quali il conferimento in neutralità fiscale ai sensi dell'articolo 176 del Tuir, ovvero fusioni e scissioni, che trasferiscono pacchetti di controllo di maggioranza.
In questi casi, si realizzano, ex lege, in capo alle newco i presupposti richiesti dal legislatore con riferimento al possesso, sin dall'inizio dell'esercizio, di una partecipazione dotata delle caratteristiche di accesso al consolidato "domestico".
Pertanto, in tutte le circostanze nelle quali il requisito del controllo venga trasferito per successione a titolo universale a favore di una società neo-costituita, si concretizza, per quest'ultima, il presupposto di cui all'articolo 120, comma 2, del Tuir(4).

Peraltro, in capo alla newco, si realizza anche il requisito della "identità dell'esercizio sociale".
L'identità deve essere intesa nel senso di coincidenza della data di chiusura del periodo di imposta(5). Da ciò sembrerebbe desumersi(6) la possibilità di aderire al consolidato anche per le newco che abbiano un periodo d'imposta superiore all'anno(7), purché sia corrispondente la data di chiusura dell'esercizio con quella delle altre società che abbiano esercitato l'opzione.

Orbene, anche le proroghe(8) concesse al primo termine per esercitare l'opzione hanno permesso di effettuare le operazioni ut supra, che consentono anche alle società neo-costituite nell'anno 2004 di partecipare alla tassazione di gruppo.

Risulta opportuno segnalare l'eventuale problema, in chiave elusiva di cui all'articolo 37-bis del Dpr 29 settembre 1973, n. 600, delle operazioni di riperimetrazione.
Si rammenta che in tema di operazioni di cessione ovvero acquisizione di partecipazioni che consentono di accedere al consolidato, la circolare dell'Agenzia delle Entrate n. 53 del 20 dicembre 2004 (Ires/6), al paragrafo 3, precisa che "benché, in linea di massima, operazioni che comportino una modifica dei requisiti non possono qualificarsi automaticamente come elusive, resta ferma, tuttavia, la possibilità di sindacarne la elusività sulla base di un giudizio che non può prescindere dall'esame del singolo caso concreto e tenendo conto dell'operazione posta in essere nel suo complesso".

Resta ora da individuare quelle operazioni di riorganizzazione societaria che non interrompendo la fiscal unit, permettono l'ingresso di soggetti terzi.
In particolare, l'articolo 119, comma 2, del Tuir precisa che "non viene meno l'efficacia dell'opzione nel caso in cui per effetto di operazioni di fusione, di scissione e di liquidazione volontaria si determinano all'interno dello stesso esercizio più periodi d'imposta".

A conferma, il decreto ministeriale 9 giugno 2004, all'articolo 11, dispone che:

  • la fusione per incorporazione di società non inclusa nel consolidato in società inclusa nel consolidato non interrompe la tassazione di gruppo, qualora permangano i requisiti di cui all'articolo 117 del Testo unico
  • se la consolidata è beneficiaria di una scissione di società, anche non inclusa nella tassazione di gruppo, non si verifica interruzione della tassazione di gruppo, qualora permangano i requisiti di cui all'articolo 117 del Testo unico.

Sarà anche possibile, a seguito di specifica istanza d'interpello ai sensi della legge n. 212/2000, non interrompere il consolidato, ad esempio, nel caso di fusione propria (o per incorporazione) della consolidante con (o in) società non inclusa nel consolidato.

Una volta individuate le modalità con le quali alcune entità terze possono entrare a far parte del consolidato in un momento successivo alla sua attivazione, bisogna tener presente che per esse l'opzione, ai sensi dell'articolo 15, comma 1, del decreto ministeriale 9 giugno 2004, risulta irrevocabile per tre esercizi, a far data da quello d'ingresso.
Si precisa che in questo caso il consolidato è sempre unico, ma avrà scadenze distinte, in relazione agli esercizi d'ingresso.

Questa circostanza, collegata al suddetto principio della "porta aperta", avendo riguardo alle considerazioni effettuate in tema di newco e di operazioni di riorganizzazione societaria, determina che il perimetro di consolidamento risulta essere molto flessibile rispetto a operazioni di pianificazione fiscale, consentendo, anche tramite l'ingresso di soggetti terzi, di modificare completamente l'assetto iniziale dei soggetti partecipanti.

Osserveremo gli effetti favorevoli di tali possibilità negli interventi dedicati all'utilizzo delle perdite.

Nel prossimo intervento si approfondirà l'esercizio dell'opzione per il consolidato nazionale.



NOTE:
(1) La relazione di accompagnamento al Dlgs n. 344/2003 evidenzia che, all'interno del medesimo gruppo, potranno aversi "tante opzioni a coppia quante sono le società controllate che esercitano la facoltà".

(2) Per partecipare al consolidato, le newco devono essere costituite entro la fine del sesto mese dell'esercizio in cui ha avuto inizio la tassazione di gruppo; entro il 31 dicembre 2004 per il primo periodo d'imposta che inizia a decorrere dal 1° gennaio 2004.

(3) Circolare dell'Agenzia delle Entrate n. 53 del 20/12/2004 (Ires/6).

(4) "Il requisito del controllo di cui all'articolo 117, comma 1 deve sussistere sin dall'inizio di ogni esercizio relativamente al quale la società o ente controllante e la società controllata si avvalgono dell'esercizio dell'opzione".

(5) In tal senso si esprime la relazione di accompagnamento al Dlgs n. 344/2003.

(6) Conforme è l'interpretazione da parte dell'Agenzia delle Entrate (paragrafo 4.1. della circolare n. 53/2004, Ires/6).

(7) Prassi utilizzata, ad esempi,o per le newco che si costituiscono nella parte finale dell'anno.

(8) Dpcm 10 giugno 2004 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 138 del 15 giugno 2004) e Dpcm 27 ottobre 2004 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 255 del 29 ottobre 2004), che ha rinviato per il primo periodo d'imposta l'esercizio dell'opzione al 31 dicembre 2004.

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