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Attualità

L'impatto dell'Ires sulla pianificazione fiscale (32)

L'opzione per il consolidato mondiale come alternativa alle operazioni su partecipazioni relative a società residenti all'estero

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Un terzo fondamentale istituto giuridico correttivo del metodo dell'esenzione è il consolidato mondiale.
Come ricordato dalla relazione di accompagnamento allo schema di legge-delega poi divenuta legge n. 80 del 2003, "il riconoscimento fiscale dei gruppi costituisce il naturale correttivo dell'indeducibilità delle minusvalenze su partecipazioni".
In vigenza del vecchio Tuir, ferma restando l'immediata rilevanza fiscale per la società residente in Italia delle perdite sofferte dalle sue stabili organizzazioni all'estero, vi erano due possibilità per poter beneficiare della deduzione fiscale delle perdite sofferte dalle società del gruppo residenti in Paesi con cui fossero stati stipulati accordi che consentissero lo scambio di informazioni:
1. la prima consisteva nella svalutazione delle relative partecipazioni possedute da società residenti, ai sensi del previgente articolo 61, comma 3-bis, del Tuir
2. la seconda consisteva nel realizzo di minusvalenze derivanti da operazioni infragruppo sulle medesime partecipazioni, ai sensi del previgente articolo 66, comma 1-bis, del Tuir.

Venuta meno la possibilità di svalutare con rilevanza fiscale le partecipazioni e fermi restando i limiti di deducibilità delle minusvalenze su partecipazioni aventi i requisiti della participation exemption, le uniche possibilità di dedurre le perdite sofferte dalle società estere appartenenti al gruppo sono oggi:
1. l'opzione per il consolidato mondiale
2. il realizzo di minusvalenze su partecipazioni relative a società estere prive dei requisiti della participation exemption o il realizzo della differenza negativa tra ricavi e costi relativi a partecipazioni in società estere iscritte nell'attivo circolante della società residente.
Rimane sempre ferma la possibilità di deduzione immediata delle perdite sofferte dalle stabili organizzazioni all'estero delle società residenti in Italia.

Da quanto appena detto discende che, in linea generale, la convenienza a fare ricorso al consolidato mondiale è tanto più alta quanto più consistenti siano le perdite sofferte dalle società appartenenti al gruppo non residenti, a meno che non si reputi conveniente far circolare infragruppo le relative partecipazioni, al fine di realizzare minusvalenze o differenze negative fiscalmente deducibili, utilizzando ad hoc il doppio regime di circolazione delle partecipazioni (vd. FISCOoggi del 23 novembre 2004) ovvero procedere alla "trasformazione" delle società controllate non residenti (le cosiddette subsidiaries) in stabili organizzazioni appartenenti a società residenti (cosiddette branches).

A ogni buon conto, ferma restando la prioritaria esigenza di dedurre le perdite derivanti da investimenti all'estero, le ipotesi da prendere in considerazione sono tre:
1. l'opzione per il consolidato mondiale
2. il realizzo di minusvalenze fiscalmente deducibili
3. l'effettuazione di attività all'estero per il tramite di stabili organizzazioni.

Nel caso in cui si scarti la soluzione n. 3), occorrerà valutare, da un lato, le condizioni e i vincoli che derivano dall'esercizio dell'opzione per il consolidato mondiale e, dall'altro, l'eventuale rischio di incorrere nella norma antielusiva generale (vd. FISCOoggi del 24 novembre 2004).
Se si considera, poi, che - in caso di mancata opzione per il consolidato mondiale - il trattamento tributario dei dividendi di fonte estera risulta ormai equiparato a quello dei dividendi di fonte interna, con esclusione del 95 per cento del loro ammontare dalla formazione del reddito imponibile del soggetto residente percettore, ne discende una limitazione della convenienza all'opzione per il consolidato mondiale allorché debbano essere obbligatoriamente inserite società controllate estere che abbiano conseguito utili.

Infatti, la diretta imputazione alla controllante residente degli utili prodotti dalle società controllate estere, oltre a derogare al principio di tassazione degli utili nello Stato della fonte, crea un problema di doppia imposizione eliminabile con il riconoscimento del credito per imposte pagate all'estero, problema che - viceversa - si pone in misura trascurabile, seppure non irrilevante, in caso di percezione dei dividendi.
Più in particolare, ai fini dell'esercizio dell'opzione per il consolidato mondiale:
a) l'inserimento di società non residenti con utili assoggettati a imposizione più mite rispetto a quella italiana crea in ogni caso un problema di doppia imposizione, nonostante l'operare del credito per imposte pagate all'estero
b) viceversa, l'inserimento di società non residenti con utili assoggettati a imposizione più elevata rispetto a quella italiana è neutrale grazie all'operare del credito per imposte pagate all'estero.

La convenienza all'esercizio dell'opzione per il consolidato mondiale risiede, perciò, nella possibilità di fruire delle perdite sofferte dalle società controllate estere; viceversa, per gli utili dalle stesse realizzati è rilevante, ai fini della scelta, la distinzione tra quelli assoggettati a imposizione più mite rispetto a quella italiana e quelli assoggettati a imposizione più elevata.
Da quanto appena detto discende in definitiva che, in una logica di pianificazione fiscale, nel caso in cui si opti per il consolidato mondiale, nello stesso dovranno includersi esclusivamente società non residenti in perdita e/o con utili assoggettati a imposizione più elevata rispetto a quella italiana.

Considerato che le perdite sofferte dalle società estere del gruppo (oltre che dalle stabili organizzazioni appartenenti a società residenti) rivestono un ruolo centrale, si impone una preliminare valutazione del loro impatto.
A tal fine, importanza fondamentale riveste una duplice distinzione delle perdite, la prima basata sulla previsione della loro sopportazione, cioè se siano state pianificate nell'ambito del gruppo o no, e la seconda basata sul momento della loro sopportazione, se prima o dopo l'esercizio dell'eventuale opzione per il consolidato mondiale.

Come si è più volte avuto modo di affermare, nell'ambito di un gruppo societario le perdite possono essere autogenerate, per il tramite di atti o negozi giuridici stipulati tra soggetti e società appartenenti al gruppo normalmente miranti all'ottenimento di salti d'imposta o di arbitraggi fiscali favorevoli.
Lo schema concettuale consiste nell'allocazione sulle società o sui soggetti che godono di esenzioni o di agevolazioni tributarie di proventi (finanziari, da partecipazioni, da canoni, eccetera) e nella speculare allocazione sulle società contraenti del gruppo, residenti in Stati a medio-alta fiscalità, dei relativi costi (interessi passivi, minusvalenze su partecipazioni, royalties, eccetera).
In tutti i comportamenti riconducibili a tale schema concettuale, nonostante nell'ambito del gruppo non si sia sofferta alcuna perdita, a livello fiscale si verifica una perdita autogenerata. Viceversa, allorché le perdite civilistiche (e fiscali) non siano state pianificate infragruppo, ma siano derivate da eventi imprevedibili di mercato, sia il consolidato civilistico di gruppo che quello fiscale rileveranno una perdita (non autogenerata).

Ciò premesso, ci si domanda se e in che termini vi sia una convenienza nell'ambito del gruppo a pianificare e allocare perdite autogenerate su società estere o su stabili organizzazioni appartenenti a società residenti in Italia, anziché direttamente su società residenti.
A tal fine, è evidente che il gruppo tenderà alla minimizzazione del carico tributario a livello internazionale, allocando perdite autogenerate, fino a concorrenza dei redditi imponibili prodotti, in capo alle società e alle stabili organizzazioni ubicate in Stati a medio-alta fiscalità.

La convenienza ad allocare un ammontare di perdite autogenerate eccedente i redditi imponibili prodotti dalla società estera, al fine di consentirne l'utilizzazione alla holding capogruppo residente in Italia in sede di consolidato mondiale, pare molto improbabile, perché il medesimo risultato si potrebbe ottenere allocando direttamente la perdita in capo alla holding capogruppo residente ovvero in capo alle società operative od holding miste residenti, ovvero ancora in capo alle stabili organizzazioni di società residenti, a meno che non si confidi sulla limitazione dei poteri investigativi dello Stato oltre-frontiera e sull'inefficacia dello scambio di informazioni tra lo Stato italiano e quelli esteri in cui la perdita è allocata.

Le considerazioni appena svolte ci portano a ritenere che la scelta se optare o meno per il consolidato mondiale si porrà concretamente solo allorché le perdite non siano pianificate nell'ambito del gruppo, a meno che non si confidi sull'inefficacia dello scambio di informazioni tra gli Stati.
E qui subentra la seconda fondamentale distinzione tra le perdite a seconda del momento della loro sopportazione, se prima o dopo l'esercizio dell'opzione per il consolidato mondiale.

Con riferimento alle perdite sofferte dalle società non residenti in esercizi precedenti quello dell'opzione per il consolidato mondiale, l'articolo 134, comma 2, del Tuir espressamente ne esclude la relativa rilevanza in capo all'ente che procede al consolidamento. Di conseguenza, unica modalità per poter dedurre tali perdite dal reddito della holding residente consiste nell'effettuazione di operazioni minusvalenti sulle partecipazioni relative alle società non residenti che le hanno sofferte.
Nella diversa ipotesi in cui si preveda la sopportazione di perdite per perduranti condizioni sfavorevoli di mercato, si porrà inevitabilmente il problema se esercitare l'opzione per il consolidato mondiale, sempreché non si reputi conveniente fare ricorso alle operazioni minusvalenti su partecipazioni o alla trasformazione della subsidiary in branch.

Al fine di poter effettuare una scelta, rivestiranno un ruolo fondamentale, da un lato, i rischi di incorrere in condotte elusive (vd. FISCOoggi del 24 novembre 2004) allorché non si opti per il consolidato mondiale e, dall'altro, le condizioni e i vincoli derivanti dalla relativa opzione, che, come si vedrà, si presentano stringenti, nonostante possano prestarsi ad aggiramenti.

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