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Attualità

Il mancato riversamento delle tasse automobilistiche: ipotesi penali alternative di peculato e abuso d'ufficio (2)

L'ipotesi dell'abuso d'ufficio. Il momento consumativo. I concetti di possesso e disponibilità La ragione di ufficio o di servizio. Beni destinatari della condotta di appropriazione

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L'appropriazione come manifestazione della condotta attiva
Il disposto normativo dell'articolo 314 c.p. è imperniato sul termine "appropriazione" che, strutturalmente, presuppone il succedersi di due fasi: l'espropriazione (il proprietario viene escluso dal legame con la res, con l'impossibilità di far valere le proprie prerogative) e l'impropriazione (l'autore del reato istituisce una sovranità di fatto sulla stessa res, agendo uti dominus e ponendo in essere atti di disposizione non consentiti dal proprietario). L'appropriazione è così, evidentemente, collegata più all'ambito patrimoniale che a quello istituzional-funzionale, dal cui fine legittimo il bene risulta comunque deflesso.
L'interpretazione dottrinale in base alla quale il reo si comporta uti dominus, ponendo in essere atti di signoria non consentiti dal legittimo dominus(17), ha costituito la base per una interpretazione giurisprudenziale(18) che ha inteso considerare l'atto di disposizione arbitraria come origine della privazione della res, non più reversibile per il proprietario. In quella sede è stato altresì affermato che la privazione si concretizza tutte le volte che si dà alla cosa una destinazione inconciliabile con l'atto o fatto giuridico che legittima il possesso: si giunge così ad affermare che la distrazione è di fatto eguale all'appropriazione, poiché entrambe hanno come conseguenza "la sottrazione del bene alle sue finalità istituzionali". Peraltro, già precedente pronuncia della suprema Corte(19) affermava che "commette un'appropriazione e non una distrazione del denaro sia il P.U. che intasca il denaro, di cui abbia il possesso, della P.A. sia il P.U. che si adoperi acché un complice se ne appropri, giacché anche in questo caso il primo si comporta arbitrariamente come proprietario e non si limita certo a voler indirizzare la somma verso uno scopo diverso da quello cui essa doveva venire destinata"(20).

La configurazione dell'abuso d'ufficio, ipotesi alternativa a quella di peculato
L'evoluzione esegetica dei giudicati ha portato con sé anche la posizione della dottrina che, in generale, tende ad accettare la tesi che ipotesi distrattive possano rientrare nel peculato, in contrasto con l'intento del legislatore del 1990 di far rientrare in seno al secondo comma dell'articolo 323 c.p.(21) tutti i casi di distrazione (si vedano, al proposito, gli atti dei lavori preparatori della novella del 1990). L'introduzione dell'uso momentaneo della cosa come autonoma ipotesi (secondo comma dell'articolo 314 c.p.) impone la necessità di definire, ai fini penali, il concetto di uso normale ed esteso nel tempo, e cioè non temporaneo: in estrema sintesi, valga l'affermazione che l'appropriazione presuppone l'intenzione del reo di acquisire definitivamente la cosa, privando il proprietario della sua relazione con la res. Ciò in contrapposizione alla momentanea appropriazione, alla base del peculato d'uso, sicuramente collegata al concetto di distrazione, manifestazione di uso della cosa difforme dagli scopi istituzionali(22). Tutte queste considerazioni non sono prive, ovviamente, di conseguenze di ordine pratico, in quanto la medesima utilizzazione, a seconda della tesi accolta, può essere fatta rientrare nell'abuso patrimoniale d'ufficio (non si concretizza la duplice fase espropriazione - impropriazione) o nel peculato comune (ipotesi particolare, rientrante nel più ampio contesto dell'abuso, rivolta o all'appropriazione o all'illegittimo utilizzo di beni pubblici). Si fa rimando al successivo paragrafo sui beni sui quali ricade la condotta di appropriazione (tra l'altro, non va sottovalutata la natura fungibile del denaro) per un breve approfondimento in ordine alla titolarità degli importi non riversati, anche in relazione al periodo di tempo che va dall'incasso della tassa automobilistica al momento entro il quale "detto ammontare deve essere reso disponibile alla Regione, o alla Regione siciliana, o alla provincia autonoma, o al Ministero delle finanze"(23).

Il delitto di abuso di ufficio, con la novella della legge n. 234 del 16 luglio 1997, è passato da reato di mera condotta ("abusa") a reato di evento ("procura"), cambio strutturale che, tra l'altro, permette di colpire attraverso questa norma le ipotesi di distrazione di beni pubblici. Vanno però formulate due osservazioni. Innanzitutto, la pena prevista per il delitto di abuso è particolarmente moderata se raffrontata con quella che colpisce la fattispecie di peculato; inoltre, il permanere nel testo novellato dell'articolo 323 c.p. della clausola di consunzione, a somiglianza del testo previgente(24), può spingere l'interprete, come talora avviene, a fare rientrare le ipotesi di distrazione nel delitto, ben più pesante, di peculato.
Ed è proprio la presenza della clausola di consunzione che, a questo punto, permette di parlare di un possibile rapporto di genus ad speciem tra abuso d'ufficio e peculato, nel qual caso la norma speciale(25) (e cioè il peculato che, come sopra accennato, ha in sé l'essenza stessa dell'abuso della pubblica funzione o del pubblico servizio) potrebbe avere la priorità su quella generale (l'abuso d'ufficio), non ammettendone l'applicazione. Il rapporto di specialità presuppone che tutti gli elementi compresi nella norma generale (più ampia e dilatata) siano contenuti in quella speciale, che per di più si contraddistingue per aspetti caratteristici, che si possono definire specializzanti o specifici. Coerentemente, se la norma speciale non esistesse, alla fattispecie in esame si applicherebbe la norma generale.
Una breve osservazione va poi formulata sull'espressione del codice "stessa materia" che, più che essere intesa come medesima situazione di fatto(26), va intesa nel senso che "il principio di specialità è operante non solo nei rapporti tra un fatto e più figure criminose, l'una delle quali rientra necessariamente e sempre in tutti i suoi elementi costitutivi nell'altra, ma anche quando un medesimo fatto concreto è riconducibile in tutti i suoi elementi ad entrambe le figure, pur se tra le medesime in astratto non sussiste una relazione da genere a specie"(27).

Il mancato riversamento e il principio di specialità della legge n. 689 del 1981
Altro spunto di riflessione sul concorso apparente di disposizioni coesistenti lo dà la lettura del primo comma dell'articolo 9 della legge 24 novembre 1981, n. 689, in tema di depenalizzazione(28).
L'articolo 4, comma 5, del Dpcm n. 11 del 1999 prevede che "sulle somme non riversate dai tabaccai alla prescritta scadenza ma riversate entro i cinque giorni lavorativi successivi alla scadenza stessa si applica una penale pari al cinque per cento da versarsi contestualmente alle somme stesse; trascorso il predetto termine si procede all'escussione della garanzia, sia per i mancati riversamenti sia per la penale, ed alla contestuale sospensione" del servizio di riscossione. La penale, come si può notare, è proporzionale al riversamento non effettuato nei termini e si applica anche nel caso del mancato riversamento (violazione che si consuma allo spirare del quinto giorno successivo alla scadenza di riversamento). Qualora alla penale si riconoscesse natura di pena pecuniaria, e quindi sanzionatoria, difficilmente sarebbe applicabile l'autonoma ipotesi di peculato d'uso (articolo 314, comma 2) o la circostanza attenuante dell'articolo 323-bis c.p., relativa a fatti di particolare tenuità, proprio in virtù del principio di specialità.
Questa ipotesi è assai suggestiva ma di più che dubbia percorribilità. Va infatti esaminata la convenzione tipo per lo svolgimento del servizio di riscossione delle tasse automobilistiche da parte dei soggetti autorizzati ai sensi della legge n. 264/1991 per conto delle Regioni, delle Province autonome, del ministero delle Finanze per conto delle Regioni Friuli Venezia Giulia, Sardegna e Valle d'Aosta, allegata al decreto del ministro delle Finanze del 13 settembre 1999, oggetto di commento nella circolare n. 106/E del 22 maggio 2000 della direzione centrale Riscossione(29).
La convenzione, all'articolo 14, prevede che le controversie relative alla sua applicazione siano devolute a un collegio arbitrale che decide ai sensi dell'articolo 808 e seguenti c.p.c. La presenza di una clausola compromissoria induce a ritenere che la penale abbia natura risarcitoria; tuttavia, il fatto che essa sia percentualmente parametrata all'importo della somma non riversata e anche scollegata alla durata del periodo di protrarsi del mancato riversamento non consentirebbe di escludere a priori una sua natura afflittiva(30). Il giudizio contabile (si veda oltre) accomuna l'omesso riversamento alla penale da ritardato riversamento nel più ampio concetto di danno erariale.

Il momento consumativo
Il momento consumativo del delitto di peculato coincide con l'istante in cui si concretizza l'appropriazione. E' stato in precedenza trattato dell'obbligo di versare entro due giorni lavorativi dalla messa a disposizione dell'estratto conto (articolo 4, comma 3, del Dpcm n. 11), termine che potrebbe considerarsi il preciso momento consumativo, e dell'applicazione della penale del 5 per cento nel caso di mancato riversamento, cui si aggiunge l'escussione della garanzia e la sospensione del servizio, in caso di superamento dei cinque giorni lavorativi dalla scadenza(31). La presenza di due termini così ravvicinati, nonché la possibilità per l'Amministrazione finanziaria, attraverso i sistemi informatici che utilizza per la riscossione, di controllare eventuali anomalie, potrebbe per lo meno indurre a ritenere applicabile l'ipotesi di attenuazione di cui all'articolo 323-bis c.p. nel caso di ritardato versamento nei cinque giorni lavorativi dalla scadenza, senza preclusione di una sua ulteriore applicazione nel caso di modestia della somma. Nei casi di effettuazione del pagamento dopo i cinque giorni lavorativi, non si verte né in ipotesi di desistenza (interruzione dell'azione) né di recesso attivo (impedire il verificarsi dell'evento): si tratta, nel caso, di comportamento successivo alla consumazione del reato, per cui più appropriato sembra parlare di ravvedimento operoso o post delictum, eventualmente anche in relazione alla circostanza attenuante dell'articolo 62 c.p., n. 6(32). Il peculato, per la sua natura di reato istantaneo a contenuto patrimoniale, non rientra tra i reati a effetto permanente, proprio per non essere caratterizzato dall'indole duratura delle conseguenze.

I concetti di possesso e disponibilità
Il contenuto dell'articolo 314 c.p. prevede che il P.U. (o l'I.P.S.) debba avere "il possesso o comunque la disponibilità di denaro o di altra cosa mobile altrui" e "se ne appropri". L'accenno alla disponibilità, inserito in sede di novella legislativa dall'articolo 1 della legge 26 aprile 1990, n. 86, non ha dilatato la sfera applicativa della disposizione, atteso che dottrina e giurisprudenza erano andate oltre alla concezione civilistica di possesso, considerando come tale sia la disponibilità giuridica sia quella materiale. Ciò anche in ragione del fatto che il codice Rocco non ha replicato la tassativa elencazione dei titoli di possesso presente nell'articolo 168 del codice Zanardelli. (esazione, custodia, amministrazione). Si accenna soltanto alle tesi principali sull'argomento: una privilegia il collegamento del ruolo di cui è investito il pubblico funzionario al possesso esercitato da quest'ultimo(33), un'altra sostiene l'identità del possesso nel peculato alle altre situazioni di possesso cui le altre disposizioni penali, generali o speciali, fanno riferimento(34). Media sull'argomento l'Antolisei(35), che parla di "possibilità di disporre, al di fuori della altrui sfera di vigilanza, della cosa sia in virtù di una situazione di fatto, sia in conseguenza della funzione giuridica esplicata dall'agente nell'ambito dell'Amministrazione".

La ragione di ufficio o di servizio
Il possesso o la disponibilità del bene da parte del P.U. o dell'I.P.S. devono essere strettamente collegati all'ufficio o servizio svolto dall'agente pubblico. Qualificata opinione(36) ritiene, al proposito, che vi sia una essenziale coincidenza tra i presupposti del possesso e le qualifiche dei pubblici agenti, nel senso che i presupposti (e cioè la ragione di ufficio o di servizio) rappresentano la "proiezione obiettiva dello status funzionale dell'agente"(37). Tale identità viene però minimizzata dalla suprema Corte che, pur riconoscendo la necessità di "un collegamento tra funzione pubblica e possesso del danaro o della cosa"(38), contesta che l'appropriazione caratterizzata dalla qualificazione di P.U. debba essere punita "solo ed esclusivamente negli atti tipici della sua funzione". Dottrina(39) e giurisprudenza(40) sono concordi nell'affermare che il peculato si configuri ogni qual volta il pubblico agente, nella propria veste e qualifica, maneggi la cosa, per prassi o consuetudine d'ufficio, anche occasionalmente, purché il possesso della cosa non avvenga a causa di evento imprevisto o fortuito che lo renda avulso dalla ragione d'ufficio.
La tesi appare non condivisibile, in quanto chi scrive ritiene che sia indispensabile collegare l'appropriazione al mancato rispetto di prescrizioni organizzative dell'Amministrazione pubblica e di compiti del pubblico agente esattamente collegati alla signoria sul bene: in mancanza di ciò, la pena colpisce, in aggiunta al danno patrimoniale, solo la trasgressione di un generico vincolo di correttezza, e tutto ciò non fa comprendere il perché della evidente diversità di sanzione tra il peculato e l'appropriazione indebita.

Beni destinatari della condotta di appropriazione
Denaro o cosa mobile altrui sono i beni destinatari della condotta di appropriazione(41). Con riguardo alla riscossione tramite intermediari, l'esame dell'oggetto giuridico del reato riveste particolare valenza, in quanto l'eventuale appartenenza della somma riscossa all'agente pubblico (nel caso, agente contabile) non consentirebbe la configurazione del peculato, attesa l'indispensabile altruità del bene. La suprema Corte(42), nel prendere in esame il comportamento di quel concessionario del servizio di accertamento e riscossione dell'imposta comunale sulla pubblicità e del diritto sulle pubbliche affissioni(43) che non aveva versato al Comune le somme dovute a titolo di indennità di mora e interessi legali, ha considerato che non si vertesse in ipotesi di denaro pubblico: ciò in ragione del fatto che le obbligazioni col Comune sarebbero di diritto privato, assunte in regime di sinallagma. Relativamente a questa sentenza, si possono avanzare dubbi sul fatto sia che l'affidamento del servizio in regime concessorio attribuisca natura privatistica all'attività svolta al concessionario (la natura pubblica del servizio è direttamente collegata a quella tributaria del prelievo e dell'attività di accertamento e riscossione affidata all'incaricato) sia che le somme oggetto di contestazione non siano pecunia publica. La Cassazione(44), in relazione a funzione esattoriale con appropriazione di danaro incassato nello svolgimento della funzione, ha però ritenuto sussistente il delitto di peculato, nonostante venisse eccepita dalla parte l'obbligazione autonoma dell'esattore verso l'Erario del "non riscosso per riscosso", istituto all'epoca ancora vigente.
Occorre, pertanto, nel caso degli intermediari, valutare se la somma riscossa mantenga, nell'arco temporale che va dalla riscossione al riversamento, natura pubblica o, invece, assuma natura privata entrando definitivamente nella disponibilità del soggetto riscossore, con contestuale nascita di un debito di pari importo, dedotto il ridotto aggio(45). Certo è che la fungibilità del denaro, l'assenza di un obbligo di destinazione nell'arco temporale previsto, la possibilità (alla quale si presume ricorra la quasi totalità degli intermediari) di depositare su proprio c/c bancario le somme riscosse induce con una certa ragionevolezza a non escludere la fondatezza della seconda ipotesi.
L'oggetto materiale del reato, ciò su cui ricade l'appropriazione alla base del peculato, deve avere un certo peso e rilievo. L'azione appropriativa deve avere in sé una certa attitudine e una idoneità a colpire e ledere l'interesse giuridico protetto dalla norma. Ad esempio, il caso di importo minimale versato in ritardo, in collegamento poi con un ridottissimo numero di giorni intercorrenti tra lo spirare dei termini per il riversamento e la sua data di effettuazione, ben può far sorgere il dubbio che la sfera penale possa non essere stata intaccata, quanto meno in termini di elemento soggettivo. Il superamento del limite temporale impone, comunque, una rimessione del fatto alla magistratura, anche per evitare che il funzionario che ha constatato il ritardato versamento incorra nella violazione dell'art. 361 del c.p. (omessa denuncia di reato da parte del P.U.). Va peraltro ricordata la circostanza attenuante dell'articolo 323-bis c.p.(46), relativa a fatti di particolare tenuità e applicabile a più fattispecie delittuose comprese nel capo I del titolo II del Codice.
Un'ultima considerazione sull'oggetto del reato può riguardare la differenza tra le regioni a Statuto ordinario o le province autonome (tributi non erariali) e le regioni a statuto speciale (Friuli Venezia Giulia, Sicilia, Sardegna e valle d'Aosta - tributi erariali): tale differenza può essere minima e solo formale, nel senso che il peculato (o l'abuso) avrà, rispettivamente, come oggetto il tributo (dedotto l'aggio o, meglio, la commissione fissa), erariale o non erariale ma, comunque, sempre pubblico.


2 - continua. La terza puntata sarà pubblicata venerdì 16; la prima è su FISCOoggi di lunedì 12


NOTE:
17) Bartolo, "Appropriazione e distrazione nel delitto di peculato", in "Reati contro la P.A.", pag. 384, 1993, Torino.

18) Cass. Pen., pag. 440, anno 1998 (II Sez., Bussei, 31 maggio 1997).

19) Cass. Pen., pag. 1852, anno 1994 (VI Sez., De Sierno, 12 novembre 1992).

20) In senso conforme, si veda anche cit. Cass. Pen., pag. 285, anno 1995 e Riv. Pen., pag. 839, anno 1995 (VI Sez., Contino, 30 maggio 1994).

21) Abuso d'ufficio. Salvo che il fatto non costituisca un più grave reato, il P.U. (357 c.p.) o l'incaricato di pubblico servizio (358 c.p.) che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di norme di legge o di regolamento, ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni.
La pena è aumentata nei casi in cui il vantaggio o il danno hanno un carattere di rilevante gravità.

22) Fiandaca e Musco, diritto penale, parte speciale, I, pag 16 appendice e Pagliaro, La riforma del delitto di peculato, AA.VV., i delitti contro la P.A., pag. 30.

23) Dpcm n. 11 del 25 gennaio 1999.

24) Modificata da "Se il fatto non costituisce più grave reato" a "Salvo che il fatto non costituisca un più grave reato".

25) Articolo 15 c.p. Materia regolata da più leggi penali o da più disposizioni della medesima legge penale. Quando più leggi penali o più disposizioni della medesima legge penale regolano la stessa materia, la legge o la disposizione di legge speciale deroga alla legge o alla disposizione di legge generale, salvo che sia altrimenti stabilito.

26) In tal senso Romano, Commentario, vol. I, pag. 146, e Pannain, Manuale, pag. 222.

27) Antolisei, Parte Generale, pag. 141.

28) Principio di specialità. Quando uno stesso fatto è punito da una disposizione penale e da una disposizione che prevede una sanzione amministrativa, ovvero da una pluralità di disposizioni che prevedono sanzioni amministrative, si applica la disposizione speciale.

29) Penale per i riversamenti tardivi ed escussione della garanzia per omesso riversamento. Nel caso di riversamento tardivo trova applicazione, per i tabaccai, quanto previsto dal comma 5 dell'articolo 4 del Dpcm n. 11/1999. ... nel caso il riversamento sia effettuato entro i cinque giorni lavorativi successivi alla scadenza indicata al comma 3 degli stessi articoli, si applica una penale pari al 5% delle somme oggetto del tardivo riversamento, che il tabaccaio o il soggetto autorizzato ai sensi della legge n. 264/1991 deve versare contestualmente alle somme stesse.

30) Per certi versi affine è la materia trattata dalla risoluzione 12 giugno 2001, n. 89 del ministero delle Finanze in materia di deducibilità della sanzione amministrativa pecuniaria fino al dieci per cento del fatturato realizzato, comminata dall'Autorità garante della concorrenza e del mercato ai sensi dell'articolo 15 della legge 10 ottobre 1990, n. 287. A conferma della natura afflittiva e non risarcitoria della sanzione, che ha evidenti connotati punitivi, l'Amministrazione finanziaria ha affermato l'indeducibilità delle sanzioni antitrust con la circolare 98/E del 17 maggio 2000, paragrafo 9.2.6, "in quanto trattasi di oneri non inerenti all'attività di impresa". Nella risoluzione ministeriale si richiamano anche dottrina e giurisprudenza discordi, che sostengono che le sanzioni antitrust hanno natura risarcitoria in quanto non sono determinate in modo assoluto ma commisurate al fatturato dell'impresa, per cui una loro eventuale natura afflittiva contrasterebbe con il principio di determinatezza. Peraltro, l'articolo 31 della citata legge n. 287 del 1990 fa espresso rinvio alle disposizioni della legge 24 novembre 1981, n. 689, inducendo l'Autorità a determinare le sanzioni sulla base, oltre che della gravità delle violazioni, delle condizioni economiche delle imprese, nonché delle iniziative volte alla eliminazione e alla attenuazione delle conseguenze delle violazioni. Tutto ciò manca nel Dpcm n. 11 del 25 gennaio 1999.

31) Il caso tipico è quello del cosiddetto "vuoto di cassa", che per la sua consumazione richiede però il decorso del termine previsto o un'eventuale messa in mora. Conformemente, Manzini, Trattato, pag. 141.

32) "L'avere, prima del giudizio, riparato interamente il danno, mediante il risarcimento di esso e, quando sia possibile, mediante la restituzione, o l'essersi, prima del giudizio e fuori del caso preveduto nell'ultimo capoverso dell'art. 56, adoperato spontaneamente ed efficacemente per elidere o attenuare le conseguenze dannose o pericolose del reato".

33) Nuvolone, "Il possesso nel diritto penale", pagg. 157 e segg., 1942, Milano.

34) Pannain, "Il possesso nel diritto penale", pagg. 53 e segg., 1946, Roma.

35) Antolisei, op. cit., pag. 281.

36) Flick, "Il delitto di peculato", pagg. 167 e segg., Milano, 1971.

37) Scordamaglia, "L'abuso d'ufficio", pag. 213, in "Reati contro la P.A." curato da Coppi, Torino, 1993, citato in nota da Lucibello, "I delitti di peculato", ne "I delitti dei PP.UU. contro la P.A.", pag. 104, Cedam, Padova 1999.

38) Giust. Pen., pag. 264, anno 1995 (III Sez., Siciliani, 6 dicembre 1993).

39) Flick, op. cit., "Il delitto di peculato", pagg. 178 e segg., e Pagliaro, "Principi di Dir. Pen., Parte speciale", pag. 28.

40) Cass. Pen., pag. 1166, anno 1996 (VI Sez., Palladini, 14 settembre 1994), Riv. Pen., pag. 1397, anno 1996 (VI Sez., Caruso, 12 febbraio 1996), Giust. Pen., pag. 21, anno 1996 (VI Sez., Russo, 4 novembre 1994).

41) Con l'abrogazione dell'art. 315 C.P. e l'unificazione della malversazione nel novellato art. 314 C.P., ha perso di valore il problema sull'appartenenza del bene alla P.A. (n.d.a.).

42) Cass. Pen., pag. 1436, anno 1993 (VI Sez., D'Angelo, 5 marzo 1992).

43) Decreto Legislativo del 15/11/1993 n. 507.

44) Giust. Pen., pag. 275, anno 1996 (VI Sez., Bombieri, 1 febbraio 1995).

45) Rectius, "Compenso per la prestazione del servizio" - articolo 11 del D.P.C.M. n. 11 del 25 gennaio 1999.

46) Circostanza attenuante. Se i fatti previsti dagli articoli 314, 316, 316-bis, 316-ter, 317, 318, 319, 320, 322, 322-bis e 323 c.p. sono di particolare tenuità (62, n. 4 c.p.), le pene sono diminuite.

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