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Attualità

Partecipazioni non negoziate in mercati regolamentati L'omogeneizzazione dei patrimoni (4)

Vent'anni dopo. Fallimenti

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Vent'anni dopo
Si tralascia l'analisi degli intervenuti mutamenti normativi che non hanno direttamente riguardato la variazione dei patrimoni netti di riferimento per tenere conto di operazioni sul capitale non derivanti dall'attività di gestione. Di questi è stato importante il recente decreto legge n. 209 del 2002, il quale aveva introdotto un obbligo di modificare il netto patrimoniale risultante dal bilancio per depurarlo dalle diminuzioni dovute a distribuzioni di utili e a costi fiscalmente non deducibili. Il decreto del 2002 prevedeva inoltre la rateizzazione delle minusvalenze e la loro partecipazione alla determinazione del reddito imponibile per quinti. Si nota che tali innovazioni modificano le regole per la determinazione in termini assoluti dei netti patrimoniali e non intervengono direttamente sul fenomeno dell'omogeneizzazione.

La circolare n. 8 del 20 febbraio 2004 dell'Agenzia delle Entrate entra, invece, sull'argomento dell'omogeneizzazione in maniera specifica e decisa , sancendo per la prima volta come legittimo il cosiddetto procedimento di omogeneizzazione. La natura interpretativa della circolare rende naturalmente retroattivo il suo contenuto, e non solo, ma anche comportamenti difformi da quelli consentiti dovranno essere valutati alla luce di quanto stabilito dall'articolo 6, comma 2, del decreto legislativo n. 472 del 18 dicembre 1997, a norma del quale non sono punibili violazioni commesse a causa di obiettive condizioni di incertezza sulla portata e sull'ambito di applicazione delle disposizioni alle quali si riferiscono.
Secondo la circolare, l'articolo 61 del Testo unico "impone di confrontare i patrimoni netti contabili delle società partecipate così come risultanti dai loro bilanci regolarmente approvati e relativi, rispettivamente, all'esercizio precedente da esaminare a quello in cui le partecipazioni furono acquistate e all'ultimo esercizio rispetto al quale viene effettuata l'operazione di valutazione da parte della società partecipante".
La circolare, in commento dell'ultima parte del comma 5 dell'articolo 61 che statuisce l'esclusione dei versamenti e delle remissioni di debiti a copertura perdite nel calcolo del valore minimo dei titoli, afferma che, per rendere omogenei i due patrimoni oggetto di confronto, occorre decrementare il patrimonio netto finale di un ammontare pari all'ammontare dei versamenti e delle remissioni di debito. E quindi "allo stesso modo, occorre rendere confrontabili i patrimoni netti di riferimento nelle altre ipotesi in cui, nel periodo oggetto di osservazione, siano intervenute delle variazioni patrimoniali in seguito ad apporti effettuati a titolo diverso della copertura delle perdite". Tale scopo viene raggiunto con il cosiddetto procedimento di "omogeneizzazione", inteso come la tecnica contabile mediante la quale si rendono comparabili grandezze (nel caso di specie patrimonio netto iniziale e patrimonio netto finale) altrimenti disomogenee.
Quando, nel periodo di osservazione, siano intervenute variazioni patrimoniali, derivanti da apporti di capitali, "in assenza di un'espressa previsione normativa, che individui il patrimonio netto su cui effettuare le rettifiche, si ritiene corretto adottare una tecnica di 'omogeneizzazione' che, in questo caso, incrementi il patrimonio netto iniziale".
La tecnica di omogeneizzazione indicata è una di quelle descritte in precedenza (3. Rettifica in aumento del solo bilancio anteriore all'acquisto) e non dovrebbe generare situazioni in cui viene contraddetto lo spirito della norma, che è quello di consentire diminuzioni patrimoniali conseguenti a perdite subite dalla società partecipata.

Sulla base di quanto detto, è legittima la tecnica di omogeneizzazione consistente nella rettifica aumentativa del solo bilancio anteriore all'acquisto. A questo punto sorge il problema della trattazione delle differenze di minori valori derivanti dall'applicazione di diverse tecniche contabili di omogeneizzazione. Difatti, ogni tecnica di omogeneizzazione può produrre risultati diversi in termini di variazioni patrimoniali sulle quali commisurare la valutazione dei titoli.
Si ritiene allora che la differenza tra il minore valore di valutazione derivante da una tecnica diversa da quella prevista dalla circolare e il valore derivante dall'applicazione del sistema previsto dalla circolare debba essere ripreso a tassazione negli stessi termini in cui vengono riprese a tassazione le differenze risultanti dalla valutazione a valore minimo fiscale delle rimanenze finali e gli eventuali minori valori iscritti in bilancio civile. Si nota, come ricordato in precedenza, che i minori valori derivanti dall'utilizzo di eventuali comportamenti difformi e l'indicazione di minori componenti positivi di reddito non è sanzionabile, stanti le obiettive condizioni di incertezza sulla portata e sull'ambito di applicazione delle disposizioni alle quali si riferiscono.

Oltre la legittimazione alla tecnica di omogeneizzazione consistente nella rettifica in aumento del patrimonio netto iniziale per gli apporti intervenuti nel periodo di detenzione, la circolare n. 8/E/2004 introduce il cosiddetto "procedimento di percentualizzazione", adottabile nel caso in cui si debbano mettere a confronto patrimoni netti rispetto ai quali le quote di partecipazione dei soci risultano variate per effetto di apporti incrementativi del patrimonio netto.
Questo caso, già oggetto di analisi presso la dottrina (cfr. M. Leo - F. Monacchi - M. Schiavo, "Le imposte sui redditi nel testo unico", Giuffrè Editore, Milano, 1999, pag. 909 e segg.), introduce la facoltà di stratificare i costi sostenuti per l'acquisto in base al patrimonio netto risalente al bilancio approvato immediatamente prima l'acquisto. Il procedimento di percentualizzazione prevede di "rettificare i patrimoni netti di riferimento moltiplicando il relativo ammontare per la corrispondente percentuale di partecipazione del socio titolare della quota oggetto di valutazione ai fini fiscali". Nel caso in cui la partecipazione sia la risultante di acquisti succedutisi in diversi esercizi, "i patrimoni netti iniziali da mettere a confronto con quello finale, anch'esso 'percentualizzato', potranno essere diversi. Inoltre, in detta ipotesi, ai fini del corretto confronto, i patrimoni netti, iniziale e finale, opportunamente 'percentualizzati', dovranno essere suddivisi in tante parti quanti sono gli strati; ognuna di dette parti sarà valorizzata, ai fini del confronto, in misura pari alla quota che essa rappresenta sull'ammontare del patrimonio netto percentualizzato".

Fallimenti
La circolare n. 8/E/2004 sembra poter chiudere ogni possibile residua controversia in relazione alla cosiddetta omogeneizzazione dei netti patrimoniali, riconoscendo piena legittimità alla rettifica in aumento del bilancio anteriore all'acquisto. Inoltre, per effetto delle condizioni di incertezza sulla portata e sull'ambito di applicazione della norma, viene ritenuto non sanzionabile un comportamento diverso della parte, sempre che esso sia diretto a ottenere la comparabilità dei patrimoni netti di riferimento.
Tuttavia, vi possono essere altri casi di mancanza di un bilancio di riferimento significativo che rende sostanzialmente impossibile la registrazione di minori valori iscrivibili in capo alla partecipazione. Il caso di cui ci si vuole occupare è quello in cui la società partecipata venga sottoposta a una procedura concorsuale.

In occasione di procedure concorsuali, è plausibile che dall'ultimo bilancio della società risultino perdite che azzerano il patrimonio netto, consentendo in questo modo la svalutazione totale della partecipazione in base alla disciplina generale.
In via generale, però, si nota che il presupposto per la valutazione a un minor valore è la perdita nel patrimonio della partecipata, presupposto del fallimento è lo stato di insolvenza del debitore. Siccome vi può essere insolvenza senza perdita patrimoniale e viceversa, allora è possibile che le partecipazioni relative a società fallite non siano in tutto o in parte svalutabili.
Il problema si verifica quando dall'ultimo bilancio regolarmente approvato non risultino diminuzioni patrimoniali rispetto ai bilanci anteriori all'acquisto: con queste premesse sarà impossibile registrare ogni svalutazione fiscalmente rilevante. Il fenomeno si può verificare molto comunemente: si può pensare che la perdita patrimoniale nella fallita sia intervenuta solo successivamente alla chiusura dell'ultimo esercizio, ovvero che lo stesso fallimento sia originato da una situazione di mere difficoltà finanziarie e non da perdite patrimoniali. Può succedere anche che l'inerzia degli organi societari ha portato alla mancata approvazione dei bilanci degli ultimi esercizi, in cui si sono manifestate le perdite patrimoniali.
L'eventuale impossibilità di registrare una svalutazione fiscalmente deducibile è pienamente compatibile con l'indipendenza del sistema di determinazione del reddito imponibile rispetto alle valutazioni civilistiche, anche quando il principio della prudenza amministrativa impone la svalutazione totale della partecipazione in una società sottoposta a procedura concorsuale.

Quanto sopra affermato non è però logico se si opera un confronto tra la deducibilità "limitata" delle svalutazioni consentite dall'articolo 61 e la svalutazione "piena" dei crediti verso società soggette a procedure concorsuali che sono totalmente svalutabili ai sensi dell'articolo 66: "le perdite su crediti sono deducibili se risultano da elementi certi e precisi e in ogni caso, per le perdite su crediti, se il debitore è assoggettato a procedure concorsuali".
Se si adotta una rigida interpretazione dell'articolo 61 è probabile che, in assenza di un ultimo bilancio della società fallita con netto patrimoniale nullo o negativo, le partecipazioni detenute non saranno totalmente svalutabili alla data in cui viene dichiarato il fallimento. A ben vedere, la valutazione delle partecipazioni non quotate, effettuata ai sensi dell'articolo 61, non consente la svalutazione neanche successivamente finché non si è in possesso di un bilancio successivo che ne determini la perdita patrimoniale.
Le disposizioni, contenute negli articoli 61 e 66 con riferimento a crediti e partecipazioni verso società fallite, sono per un certo verso contraddittorie. Da un punto di vista della gestione aziendale, invero, mi potrò aspettare che le probabilità di ottenere un pagamento residuo del credito verso il fallito è statisticamente superiore alla probabilità di ottenere il rimborso del capitale di rischio conferito nella società sottoposta a procedure concorsuali. In base al principio ora enunciato, la società dovrà prudenzialmente imputare una perdita sul valore della partecipazione (che, come noto, è quasi certa in presenza di una procedura concorsuale) prima ancora della perdita su crediti (che, secondo la ripartizione dell'attivo fallimentare, godono di una precedenza nel pagamento).
A ciò si aggiunge che vi è una sostanziale incertezza circa l'esercizio amministrativo in cui la svalutazione dei valori residui delle partecipazioni diventa fiscalmente deducibile.

Per le partecipazioni che costituiscono immobilizzazioni finanziarie risulta applicabile il comma 3 dell'articolo 66, che prevede la deducibilità delle perdite di beni patrimoniali e strumentali, se queste risultano da "elementi certi e precisi". Si potrebbe dibattere se la dichiarazione di fallimento configura un elemento di certezza e precisione della perdita della relativa partecipazione. La procedura concorsuale in sé non determina giuridicamente la perdita del bene "partecipazione", i cui diritti amministrativi e patrimoniali possono ancora essere esercitati se compatibili con la procedura e la partecipazione stessa, il suo valore economico e le sue sorti, saranno determinate dall'andamento della procedura. Dal fatto che la stessa norma presume la perdita del credito al momento del fallimento della società debitrice se ne potrebbe desumere, a fortori, la certezza della perdita della partecipazione; ma questa interpretazione non sembra pienamente convincente per l'impossibilità di applicare la presunzione assoluta di perdita fuori dal caso previsto espressamente per i soli crediti.

Le partecipazioni che non costituiscono immobilizzazioni finanziarie partecipano al conto economico con le componenti di costi, ricavi e variazioni delle rimanenze e sono escluse dal regime delle perdite di cui al comma 3 dell'articolo 66, che è applicabile ai soli beni diversi da quelli del comma 1 dell'articolo 53 (beni "merce"). Le perdite relative a questi beni non hanno rilevanza fiscale ai sensi dell'articolo 66, ma emergono solamente in sede di valutazione delle rimanenze.
Si potrebbe, altresì, affermare che alla data della dichiarazione del fallimento il rapporto di partecipazione si degrada in un rapporto che sia riconducibile alla nozione di diritto di credito e quindi si renderebbe applicabile l'articolo 66, comma 3 nella parte in cui prevede che le perdite su crediti sono interamente deducibili, se il debitore è assoggettato a procedure concorsuale. L'assimilazione della partecipazione al mero diritto di credito che essa incorpora è naturalmente una fictio juris, poiché, in seguito alla dichiarazione di fallimento, il rapporto di partecipazione perdura (possono essere esercitati sia i diritti patrimoniali, sia amministrativi compatibili con la procedura di fallimento) e non si può quindi affermare che le azioni e quote possano essere valutate alla stregua dei crediti. Per potersi avvalorare una posizione di questo tipo, dovrebbe essere necessaria un espressa presa di posizione dell'Amministrazione finanziaria.
Se alla data della dichiarazione del fallimento la partecipazione non è svalutabile per la parte che non risulta dalle perdite patrimoniali risalenti all'ultimo bilancio. Allora è importante determinare quale sia l'ultimo bilancio da prendere come elemento di riferimento ai sensi dell'articolo 61.

In alternativa, si potrebbe pensare di utilizzare come primo elemento di confronto, cioè come ultimo bilancio di riferimento:

  • l'ultimo bilancio approvato della società emittente
  • il patrimonio netto dell'impresa o della società all'inizio del procedimento, determinato in base ai valori fiscalmente riconosciuti
  • il residuo attivo della procedura fallimentare.

L'ultimo bilancio dell'emittente, però, potrebbe non evidenziare le perdite patrimoniali presenti alla data del fallimento, e allora si dovrebbe ricercare un documento che certifichi una situazione patrimoniale successiva su cui commisurare la diminuzione patrimoniale.
Il patrimonio netto della società all'inizio del procedimento, determinato in base ai valori fiscalmente riconosciuti, rappresenta il bilancio iniziale ai fini della determinazione del reddito del periodo di fallimento ai sensi dell'articolo 125 del Testo unico. Anche se non rappresenta un bilancio approvato dalla società emittente in senso proprio, esso dovrebbe consentire la rappresentazione degli ultimi valori relativi al patrimonio della società, con valutazione delle poste in base a valori fiscalmente riconosciuti. Per i motivi accennati, pur in assenza di un'esplicita pronuncia ministeriale, la situazione patrimoniale iniziale di cui all'articolo 125 potrebbe essere presa come primo elemento di confronto per la valutazione delle partecipazioni ai sensi dell'articolo 61. Infatti, la determinazione della situazione patrimoniale all'inizio del procedimento viene regolata da diverse indicazioni fornite dall'Amministrazione finanziaria, tra cui la circolare dell'Agenzia delle Entrate n. 26 del 22 marzo 2002, che sottolinea il mantenimento dei valori fiscalmente riconosciuti e il riferimento alle scritture contabili dell'imprenditore fallito: "il patrimonio netto dell'impresa all'inizio della procedura deve essere determinato tenendo conto che:

  • rileva il costo fiscalmente riconosciuto degli elementi patrimoniali attivi e passivi e non il loro valore di stima
  • rilevano le attività e le passività aziendali accertate dal curatore, anche se non registrate nelle scritture contabili
  • sono esclusi gli elementi, attivi o passivi, appartenenti al patrimonio personale dell'imprenditore individuale
".

Nel caso in cui non si sia in possesso dei dati relativi alla situazione patrimoniale sopra descritta, la società dovrà fare riferimento all'ultimo bilancio della società emittente.
L'inesistenza di bilanci intermedi, rilevanti sia da un punto di vista fiscale sia civile, ostacola l'applicazione della svalutazione di cui all'articolo 61 per il periodo in cui è aperta la procedura.

Con il decreto di chiusura (articolo 119, regio decreto n. 267 del 16 marzo 1942), la procedura ha termine e deve essere individuato, se esistente, il residuo attivo per determinare il reddito della procedura ai sensi dell'articolo 125. Secondo la circolare n. 26 del 2002, il "residuo attivo è pari al valore di quanto restituito al fallito".
Se la chiusura avviene per insufficienza di attivo o per inesistenza di tutte le attività, la società si estingue, a meno che i soci non procedano a una ristrutturazione del capitale o della società. In tal caso, il residuo attivo è nullo. Con l'estinzione della società partecipata, le partecipazioni non saranno più beni iscrivibili in bilancio e saranno esclusi dalla formazione delle rimanenze finali dei titoli, neutralizzando l'eventuale valore residuo della partecipazione.
Se la chiusura avviene per cessazione della massa passiva o per integrale pagamento dei creditori, la società può procedere con lo stato di liquidazione o proseguire la sua attività. Appare conforme con quanto esposto in materia di patrimonio netto della società all'inizio della procedura concorsuale considerare il residuo attivo come valido elemento di confronto per determinare le perdite patrimoniali in base alle quali svalutare la partecipazione ai sensi dell'articolo 61. In caso contrario, si dovrebbe fare riferimento al successivo bilancio ordinario approvato dalla società o, nel caso di liquidazione, al successivo bilancio redatto ai sensi all'articolo 2490 del codice civile.

4 - fine

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