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Attualità

Una rivoluzione in materia di utilizzo di perdite infragruppo? (1)

I fatti oggetto della causa e i tratti salienti della legislazione britannica in contestazione I passaggi fondamentali dell'iter logico-argomentativo che hanno condotto alle conclusioni

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"Alla luce delle suesposte considerazioni, propongo alla Corte di risolvere nei termini seguenti le questioni sottopostele dalla High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (Regno Unito):
"1. Gli artt. 43 CE e 48 CE ostano alla legislazione fiscale di uno Stato membro, quale quella oggetto della causa principale, che vieta ad una società controllante stabilita in uno Stato membro di esercitare il diritto ad uno sgravio di gruppo per il fatto che le sue filiali sono stabilite in altri Stati membri, laddove tale sgravio verrebbe concesso qualora le filiali avessero sede nel suddetto Stato.
2. Le medesime disposizioni non ostano ad una legislazione nazionale che subordini il diritto ad uno sgravio di gruppo, quale quello previsto dallo Stato membro in questione nella causa principale, alla prova che le perdite delle filiali stabilite in altri Stati membri non possono essere assoggettate ad un trattamento fiscale equivalente in tali Stati
".
Queste le fondamentali conclusioni cui è giunto l'Avvocato generale presso la Corte di Giustizia europea nella causa C-446/03, Marks & Spencer plc v. David Halsey (HM Inspector of Taxes).
Dopo aver esposto i fatti oggetto della causa e i tratti salienti della legislazione britannica in contestazione, si individueranno i passaggi fondamentali dell'iter logico-argomentativo che hanno indotto l'Avvocato generale alle predette conclusioni. Si procederà, da ultimo, a formulare qualche considerazione in merito agli eventuali effetti che l'accoglimento da parte della Corte di giustizia delle predette conclusioni potrebbe produrre sull'ordinamento tributario italiano.

Fatto
La società Marks & Spencer (M&S) plc, con sede nel Regno Unito, è la controllante indiretta di tre filiali (subsidiaries) stabilite in Germania, Belgio e Francia e non esercenti un'attività commerciale nel Regno Unito per il tramite di agenzie o succursali. Tali filiali avevano sofferto perdite a partire dalla metà degli anni '90, fino a quando nel 2001, la M&S ha ceduto a terzi la filiale francese e ha cessato le attività commerciali di quelle belga e tedesca.
Nel 2000 e nel 2001, la M&S presentava alle autorità fiscali inglesi domanda di sgravio di gruppo aventi per oggetto le perdite subite dalle sue filiali; tale domanda veniva rigettata, in quanto il regime legale dello sgravio di gruppo non è applicabile alle società controllate che non siano stabilite o non esercitino un'attività commerciale nel Regno Unito.

Legislazione inglese controversa
L'articolo 8 dell'Income and Corporation Taxes Act (Icta) del 1988 prevede il worldwide principle per i redditi d'impresa conseguiti dalle società residenti nel Regno Unito, il che comporta l'assoggettamento a imposizione dei predetti redditi ovunque siano prodotti, quindi anche quelli prodotti da succursali della casa-madre (branches) ubicate all'estero. La doppia imposizione sui redditi prodotti all'estero viene eliminata con la concessione di un credito per le imposte pagate all'estero (tax foreign credit). Specularmente è concessa la deduzione alla casa-madre delle perdite sofferte dalle sue branches all'estero. Per quanto riguarda le società non residenti, invece, sono assoggettati all'imposta sulle società solo gli utili prodotti nel territorio del Regno Unito.
Qualora una società faccia parte di un gruppo, la stessa versa le imposte separatamente sugli utili conseguiti, fatto salvo il regime speciale ("sgravio di gruppo"), ai sensi del quale ogni società può cedere le sue perdite a un'altra società dello stesso gruppo e quest'ultima può dedurre tali perdite dai propri utili imponibili. Tuttavia, la società cedente dovrà privarsi del diritto di utilizzare le perdite cedute in deduzione dagli utili degli esercizi successivi.
Finalità di tale regime speciale è di non penalizzare le imprese che, anziché creare branches, decidano di sviluppare la loro attività costituendo subsidiaries, rendendo il più neutrale possibile la tassazione dei gruppi di società.
Tuttavia, sono ammesse al regime dello "sgravio di gruppo" solo le società residenti nel Regno Unito e - in adeguamento a quanto disposto dalla sentenza ICI del 16 luglio 1998, causa C-264/96 - anche le società non residenti, ma a condizione che esercitino nel Regno Unito un'attività commerciale tramite una branch.

Questioni pregiudiziali sottoposte alla Corte di giustizia
A seguito di impugnazione da parte della M&S per presunta incompatibilità del suesposto regime legale dello "sgravio di gruppo" con gli articoli 43 e 48 Tce, nell'ultimo grado di giudizio, la High Court of Justice (England & Wales) ha ritenuto necessario sospendere il procedimento e sottoporre alla Corte di giustizia le seguenti questioni pregiudiziali:

  1. se il fatto di escludere una società che dispone di società controllate in altri Stati membri dal regime di consolidamento fiscale applicabile a una società che dispone di branches in altri Stati membri costituisca una restrizione della libertà di stabilimento
  2. se il fatto di escludere una società che dispone di società controllate in altri Stati membri dal beneficio del regime di sgravio di gruppo applicabile a una società che dispone di società controllate stabilite nello Stato membro costituisca una restrizione della libertà di stabilimento e, supponendo che la legislazione britannica determini una restrizione vietata dal Trattato, se essa sia giustificabile in base a legittimi motivi ammessi dal diritto comunitario.

Presupposti del ragionamento giuridico della Corte
Per risolvere il caso in esame, la Corte deve basarsi sulle disposizioni del Trattato e sulle soluzioni che emergono dalla sua giurisprudenza volta a garantire la salvaguardia e la realizzazione dei principi e degli obiettivi fondamentali dei Trattati, non esistendo atti giuridici emanati da organi comunitari che disciplinino la materia dell'utilizzo transnazionale delle perdite fiscali (1)(2).
Come affermato nel caso Schumacker (causa C-279/93, sentenza del 14 febbraio 1995), "se è vero che allo stato attuale del diritto comunitario la materia delle imposte dirette non rientra, in quanto tale, nella competenza della Comunità, ciò non toglie tuttavia che gli Stati membri sono tenuti ad esercitare le competenze loro attribuite nel rispetto del diritto comunitario", vietando, in particolare, di limitare "una delle disposizioni fondamentali del diritto comunitario" (caso De Lasteyrie du Saillant, causa C-9/02 (3)) e cioè la cosiddetta libertà di stabilimento sancita nell'articolo 43 Tce, consistente nella libertà dei cittadini di uno Stato membro di stabilirsi nel territorio di un altro Stato membro, per esercitare un'attività commerciale.
Il che equivale a dire che gli Stati membri, nel configurare e organizzare liberamente i loro sistemi fiscali, dovranno comunque tenere conto delle conseguenze che possono derivarne per il buon funzionamento del mercato interno.
L'equilibrio che dovrà salvaguardare la Corte (balancing test) è, perciò, tra il rispetto delle competenze nazionali e le esigenze del mercato interno.
A tal fine, in una prima fase, la Corte ha scelto un approccio incentrato sul principio di uguaglianza di trattamento in base alla nazionalità sancito dall'articolo 12 Tce, il quale ha comportato la riduzione della libertà di stabilimento alla regola del trattamento nazionale, secondo cui gli Stati membri devono garantire ai cittadini degli altri Stati membri lo stesso trattamento fiscale applicato ai propri(4).

Nel caso Kraus del 1993, la Corte di giustizia ha cambiato orientamento, adottando un criterio molto più garantista delle esigenze del mercato, ritenendo che gli articoli 48 e 52 Tce ostano a qualsiasi provvedimento nazionale, il quale, anche se si applica senza discriminazioni in base alla cittadinanza, può ostacolare o scoraggiare l'esercizio, da parte dei cittadini comunitari, delle libertà fondamentali garantite dal Trattato (cfr. punto 21, caso ICI, causa C-264/96). Con tale nuovo orientamento, il provvedimento nazionale viene messo in discussione non solo quando determina una discriminazione sulla base della cittadinanza, ma anche quando determina uno specifico svantaggio per gli operatori che desiderano spostarsi o stabilirsi nella Comunità.
Alla luce di tale orientamento sono considerate restrizioni tutte le misure che vietano, ostacolano o scoraggiano l'esercizio della libertà di stabilimento.
Tuttavia, ciò pone il problema di stabilire la linea di demarcazione tra misure che vietano, ostacolano o scoraggiano l'esercizio della libertà di stabilimento e misurano che non determinano tali effetti.
A tal fine, la giurisprudenza della Corte prevede che dovrà farsi ricorso

  1. a criteri di restrizione della libertà di stabilimento equilibrati e
  2. che la restrizione dovrà trovare giustificazione nella coerenza dei regimi fiscali degli Stati membri.

Con riferimento ai "criteri equilibrati" di restrizione della libertà di stabilimento, il compito della Corte non consiste nel contestare qualsiasi regola di origine statale che produca effetti indiretti o puramente aleatori sull'esercizio delle libertà di circolazione, ma di garantire che nell'operare tali scelte si tenga conto dell'impatto che esse possono avere sulle situazioni di natura transnazionale, trattandole in modo meno favorevole rispetto a quelle puramente interne.
Alla luce di tale quadro interpretativo vanno, perciò, esaminati i criteri di restrizione della libertà di stabilimento da applicare al caso oggetto di esame.

Argomenti sottostanti alla soluzione del caso concreto
La legislazione fiscale britannica è contestata per due motivi:

  1. il primo perché non concederebbe alle società controllanti che dispongono di società controllate estere gli stessi vantaggi attribuiti alle società che dispongono di branches estere
  2. il secondo perché svantaggerebbe i gruppi di società che desiderino stabilirsi all'estero rispetto ai gruppi aventi sede nel Regno Unito.

1. La legittimità della disparità di trattamento tra subsidiaries e branches
Con riferimento alla contestazione sub 1., sulla base dei principi di diritto fissati nei precedenti giurisprudenziali di cui alle cause 270/83 (Commissione/Francia) del 28 gennaio 1986, C-311/97 (Royal Bank of Scotland) del 29 aprile 1999 e C-307/97 (Saint-Gobain) del 21 settembre 1999, risulta chiaramente che la discriminazione relativa alla scelta della forma di stabilimento è indissociabile da una discriminazione in base alla scelta del luogo di stabilimento. Ciò discende dal fatto che, in tutte le predette ipotesi, lo Stato in questione ha scelto di mettere sullo stesso piano le varie forme di stabilimento ai fini della tassazione nel proprio territorio. Qualora in tale contesto, si constatasse una disparità di trattamento, essa dissimulerebbe di fatto una discriminazione in base alla nazionalità nei confronti delle imprese che dispongono di tali organizzazioni.
Tuttavia, nel caso in esame, alle società controllate estere e alle branches si applicano regimi fiscali differenti (su cui v. supra) alla luce dell'organizzazione del sistema britannico di imposizione sulle società. Ne consegue che la disparità di trattamento tra le due categorie di centri di attività non consiste nella perdita di un determinato vantaggio dovuta alla scelta di operare all'estero tramite società controllate, ma deriva da una differenza tra i regimi fiscali applicabili alle diverse forme di stabilimento.
Ebbene, le disposizioni relative alla libertà di stabilimento non ostano all'applicazione di un trattamento fiscale differenziato a persone fisiche o giuridiche che si trovino in situazioni giuridiche diverse. D'altro canto, è pacifico che la legislazione fiscale del Regno Unito non vieta a una società britannica di operare negli altri Stati membri mediante società controllate.
Ne discende, in conclusione, che la discriminazione di trattamento tributario tra subsidiaries e branches con riferimento alla disciplina dello "sgravio di gruppo" inglese non appare in contrasto con la libertà di stabilimento.

2. L'illegittimità condizionata della disparità di trattamento tra subsidiaries residenti nel Regno Unito (o non residenti che esercitino attività commerciali nel Regno Unito) e subsidiaries residenti in altri Stati membri
Con riferimento alla contestazione sub 2., dalla giurisprudenza della Corte emerge che il diniego di un'agevolazione fiscale può essere considerato come una restrizione contraria al Trattato se risulta legato principalmente all'esercizio del diritto di stabilimento.
A tal proposito, è indubbio che l'applicazione del regime britannico dello sgravio di gruppo costituisce un'agevolazione fiscale per il gruppo che ne fruisce, vantaggio consistente nella riduzione degli utili imponibili di gruppo. Tuttavia, tale vantaggio non è concesso dalla legislazione britannica a quei gruppi che abbiano società controllate in un altro Stato membro o, detto in altri termini, a quei gruppi che abbiano esercitato il diritto alla libertà di stabilimento.
Nella fattispecie, il diniego controverso costituisce una "restrizione in uscita" (così come qualificata dalla pregressa giurisprudenza della Corte) caratterizzata da un trattamento sfavorevole imposto alle società che intendano costituire società controllate in altri Stati membri(5).
Occorre, allora, verificare se tale restrizione possa essere giustificata in forza del diritto comunitario, dal momento che - secondo costante giurisprudenza della Corte - una misura restrittiva non è vietata dall'articolo 43 Tce a condizione che persegua uno scopo legittimo compatibile con il Trattato e sia giustificata da motivi imperativi d'interesse generale.

2.1. Irrilevanza come legittima causa della disparità di trattamento della perdita di gettito dello Stato membro
A tal proposito, è scartato l'argomento del governo tedesco, secondo cui la presa in considerazione delle perdite da parte dello Stato membro interessato è inammissibile in quanto condurrebbe a una riduzione del gettito fiscale e a gravi difficoltà di bilancio. La Corte ha ripetutamente dichiarato che "la riduzione delle entrate tributarie non può essere considerata un motivo imperativo di interesse generale che possa essere fatto valere per giustificare un provvedimento che sia, in linea di principio, in contrasto con una libertà fondamentale" (punto 49, caso Manninen, causa C-319/02).

1 - continua. La seconda e ultima parte su FISCOoggi di lunedì 9 maggio


NOTE:
1) In tal modo, l'Avvocato generale rigetta la tesi olandese, secondo cui l'unico contesto adeguato per risolvere il problema sarebbe quello del ravvicinamento delle legislazioni, sottolineando con forza che non è necessario che l'armonizzazione delle legislazioni fiscali degli Stati membri costituisca una condizione preliminare per l'attuazione della libertà di stabilimento sancita dall'articolo 43 Ce, potendo l'armonizzazione consistere anche nella correzione di distorsioni derivanti dall'esercizio delle libertà di circolazione.

2) Invero, la Commissione ha presentato negli anni due proposte di direttive sul regime delle perdite transnazionali di gruppo, entrambe ritirate per disaccordi tra gli Stati membri. Ciononostante, la Commissione ritiene che la mancanza di una normativa comunitaria sulla compensazione transfrontaliera delle perdite dei gruppi societari nella Comunità costituisca attualmente uno dei maggiori ostacoli al buon funzionamento del mercato interno (si veda COM(2003) 726).

3) Su cui sia consentito rinviare, per un commento, a M. ANDRIOLA, A rischio di censure comunitarie l'imponibilità delle plusvalenze latenti sui trasferimenti di sede all'estero, in FISCOoggi del 19 e del 20 aprile 2004.

4) L'Avvocato generale sottolinea che la riduzione della libertà di stabilimento alla sola regola della non discriminazione in base alla nazionalità presenta, all'atto pratico, due gravi difetti: 1) la prova della comparabilità tra le situazioni considerate diviene problematica, in quanto in materia di imposte dirette la situazione dei residenti e quella dei non residenti in uno Stato non sono di regola comparabili, occorrendo, perciò, esaminare lo scopo della misura controversa al fine di verificare se sussista una discriminazione (ulteriore complicazione deriva allorché lo Stato membro restringa l'esercizio delle libertà fondamentali a un suo cittadino, circostanza in cui il confronto dovrà effettuarsi non con cittadini di altri Stati membri, ma con quelli che rimangono nello Stato membro); 2) si determina una certa confusione nel sistema delle motivazioni che giustificano le normative atte a ostacolare la libertà di circolazione: se, da un lato, si è ritenuto che è possibile giustificare le normative nazionali discriminatorie sulla base di motivi imperativi di interesse generale diversi da quelli indicati dal Trattato (ad esempio, principio della coerenza del sistema fiscale), dall'altro lato, si è ritenuto che tale giustificazione va effettuata sulla base delle sole disposizioni derogatorie espressamente previste dal Trattato.

5) Pertanto, non è necessario stabilire se la normativa britannica costituisca una forma indiretta di discriminazione in base alla nazionalità, così come fanno le varie parti in causa quando si domandano se le società controllate non residenti, quando distribuiscono una parte dei loro utili alla società controllante britannica, si trovino nei confronti di quest'ultima in una posizione equiparabile a quella delle controllate stabilite nel Regno Unito.

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