In tema di contrasto alla dissimulazione degli utili in interessi (norma anti thin capitalization) verranno in questa sede trattati, alla luce dei chiarimenti intervenuti con la circolare dell'Agenzia delle Entrate n. 11/E IRES/7 - Contrasto all'utilizzo fiscale della sottocapitalizzazione e delle istruzioni ministeriali per la compilazione del modello Unico 2005 - i seguenti argomenti:
- "holding di fatto" e concetto di "attività prevalente"
- leasing finanziario
- rapporti con altre norme che limitano la deducibilità degli interessi passivi.
Con l'introduzione nel nostro ordinamento tributario dell'articolo 98 del Tuir(1), il legislatore della riforma ha limitato la deduzione di interessi passivi in presenza di un rapporto tra capitale proprio e indebitamento ("debt-equity ratio") tale da far presumere un uso "profittevole", in termini di risparmio fiscale, della sottocapitalizzazione societaria.
La ratio legis risponde all'esigenza di evitare che vengano trasformati gli utili derivanti dalla partecipazione in società - indeducibili in quanto tali in sede di determinazione del reddito di quest'ultima - in oneri finanziari deducibili per la stessa società e assoggettati in capo ai soci a un regime fiscale più favorevole, consistente nell'applicazione di una ritenuta alla fonte a titolo d'imposta o di un'imposta sostitutiva(2).
Le disposizioni de qua sostanzialmente individuano dei limiti quantitativi al rapporto suddetto(3) oltre il quale la remunerazione (rectius interessi passivi) dei finanziamenti erogati da un socio qualificato o da una sua "parte correlata"(4) o garantiti dal socio, non sono considerati "fisiologici".
In tale ipotesi, si assiste a una riqualificazione degli interessi, i quali assumono, da un punto di vista fiscale, le caratteristiche degli utili(5) derivanti dalla partecipazione al capitale o al patrimonio di società o enti soggetti a Ires.
Pertanto, per la società finanziata, gli interessi passivi non potranno essere dedotti dal reddito e, specularmente, gli interessi attivi, riqualificati in dividendi, saranno "esclusi" da tassazione(6) per il socio qualificato percettore o per la sua "parte correlata"(7).
Si precisa(8) che l'assimilazione della remunerazione, indeducibile, dei finanziamenti agli utili distribuiti comporta che la tassazione di questi ultimi avvenga al momento della percezione (criterio di imputazione a periodo "per cassa") e non al momento della maturazione (criterio di imputazione a periodo "per competenza").
Holding di fatto(9)
In particolare, l'articolo 98 si occupa di tali soggetti:
- al comma 7, ove si precisa che la norma di contrasto all'utilizzo fiscale della sottocapitalizzazione "si applica, in ogni caso, alle società che esercitano in via esclusiva o prevalente l'attività di assunzione di partecipazioni";
e - al comma 5 laddove viene specificato che "ai fini della determinazione del rapporto di cui al comma 1 [tra la consistenza media dei finanziamenti rilevanti e il patrimonio netto contabile di pertinenza del socio qualificato] non rilevano i finanziamenti assunti nell'esercizio dell'attività bancaria o dell'attività svolta dai soggetti indicati nell'articolo 1 del decreto legislativo 27 gennaio 1992, n. 87, con esclusione delle società che esercitano in via esclusiva o prevalente l'attività di assunzione di partecipazioni".
Ebbene, per gli enti creditizi e finanziari non viene prevista un'esclusione assoluta dall'applicazione della thin capitalization rule, ma si consente di escludere dall'ammontare dei finanziamenti (che devono essere messi in rapporto con il patrimonio netto) quelli assunti nell'esercizio dell'attività caratteristica(10). Resta inteso che tale esclusione non opera laddove i soggetti richiamati nell'articolo 1 del Dlgs 27 gennaio 1992, n. 87, svolgano in via esclusiva o prevalente l'attività di assunzione di partecipazioni.
In tale ambito interviene la circolare dell'Agenzia delle Entrate n. 11/E del 17 marzo 2005, la quale, con riferimento all'attività di assunzione di partecipazioni, chiarisce inequivocabilmente l'applicabilità della regola della thin capitalization, oltre ai soggetti operanti nel settore finanziario(11) anche alle "holding di fatto", e cioè coloro che de facto esercitano la medesima attività.
Questa precisazione risolve quindi i dubbi sorti in merito alla nozione di holding che detengono in via esclusiva o prevalente l'attività di assunzione di partecipazioni, per le quali è ora possibile stimare la "prevalenza" rispetto alle altre attività.
Quindi, per stabilire se nei confronti di tali società sia applicabile la norma anti thin capitalization, occorre valutare l'eventuale prevalenza dell'attività finanziaria di "assunzione di partecipazioni" rispetto alle altre attività finanziarie disciplinate dall'articolo 106 del Dlgs n. 385.
Orbene, per considerare prevalente l'esercizio di una specifica attività rispetto a un'altra, è richiesta la contestuale presenza, in base ai dati dei bilanci approvati relativi agli ultimi due esercizi, dei seguenti elementi patrimoniali e reddituali:
- l'ammontare complessivo degli elementi dell'attivo di natura finanziaria di cui alle attività richiamate dall'articolo 106 del decreto legislativo n. 385 del 1993, delle altre attività finanziarie contemplate nell'articolo 1, comma 2, lettera f), numeri da 2 a 12 e 15 del medesimo decreto legislativo, delle attività, anche non finanziarie, strumentali rispetto a una o più delle attività richiamate dall'articolo 106, comma 1, sia superiore al 50 per cento del totale dell'attivo patrimoniale
- l'ammontare complessivo dei proventi prodotti dagli elementi dell'attivo sopra richiamati, dei profitti derivanti da operazioni di intermediazione su valute e delle commissioni attive percepite sulla prestazione dei servizi, richiamati dall'articolo 106, comma 1, del decreto legislativo n. 385 del 1993, sia superiore al 50 per cento dei proventi complessivi.
In definitiva, quindi, la thin capitalization rule trova applicazione qualora la ricorrenza dei criteri di cui all'articolo 2 del decreto ministeriale 6 luglio 1994 consenta di qualificare come prevalente l'attività finanziaria di "assunzione di partecipazioni" rispetto alle attività finanziarie di "concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma, di prestazioni di servizi di pagamento e di intermediazione in cambi" anche quest'ultime disciplinate dall'articolo 106 del decreto legislativo n. 385 del 1993(12).
Leasing finanziario
In tema di finanziamenti rilevanti ai fini dell'applicabilità della thin cap, l'articolo 98 del Tuir, oltre a "quelli derivanti da mutui, da depositi di denaro", utilizza una definizione ("e da ogni altro rapporto di natura finanziaria") che lascia presupporre la volontà legislativa di far rientrare qualsiasi obbligazione con valenza finanziaria. Si tratta di una formulazione normativa ampia, che comprende quindi tutti i tipi di finanziamento anche se realizzati con strumenti contrattuali e finanziari.
Risulta pertanto coerente con il disposto normativo, il chiarimento fornito dalla citata circolare 11/E di comprendere tra i finanziamenti rilevanti anche quelli effettuati tramite operazioni di leasing finanziario.
Appartengono a quest'ultima definizione le operazioni di locazione di beni mobili o immobili, acquistati o fatti costruire dal locatore, su scelta del conduttore che ne assume tutti i rischi, e con facoltà per quest'ultimo di diventare proprietario dei beni locati al termine della locazione, dietro versamento di un prezzo prestabilito.
La natura finanziaria dell'operazione è evidente laddove il leasing realizza una forma di finanziamento per l'uso di un bene, garantito dal mantenimento in capo al concedente della proprietà del bene locato sino al momento dell'eventuale riscatto.
In tale ottica, il pagamento del canone periodico si atteggia come modalità di restituzione del finanziamento piuttosto che come corrispettivo della locazione del bene.
Il tantundem dell'operazione finanziaria è costituito, dunque, dal costo per l'acquisto del bene locato incrementato dal compenso per l'attività del finanziatore (sotto forma d'interesse sul capitale investito).
Si segnala che la stessa amministrazione finanziaria con la risoluzione n.19/E del 23 febbraio 2004, ammettendo la deducibilità della "quota parte costituita dagli interessi passivi impliciti relativi al contratto di leasing per l'acquisto", riconosce la possibilità di "scomporre" il costo del leasing finanziario nella sua componente strettamente finanziaria (interessi impliciti).
Pertanto, qualora ricorrano tutte le altre condizioni di cui all'articolo 98 del Tuir, la circolare n. 11/E precisa che la disciplina dettata in materia di contrasto all'utilizzo fiscale della sottocapitalizzazione trovi applicazione anche con riferimento alla componente finanziaria (interessi passivi) dei canoni di leasing finanziario. Detto principio, in particolare, rileva nel caso in cui il socio qualificato dell'utilizzatore abbia concesso o garantito, anche tramite una sua parte correlata, il leasing finanziario. Infatti, l'esclusione degli interessi passivi (impliciti) derivanti da tali rapporti comporterebbe una ingiustificata disparità di trattamento rispetto ad altre forme di approvvigionamento delle risorse finanziarie.
Data infine l'assenza del profilo finanziario nel leasing operativo(13), a esso non si applica la thin capitalization rule. Conseguentemente, l'esclusione si applica anche nell'ipotesi in cui il socio qualificato o la sua parte correlata forniscano garanzie per il pagamento dei canoni derivanti dalla stipula dei contratti di leasing operativo.
Nel prossimo intervento saranno approfonditi i rapporti tra l'articolo 98 del Tuir con altre norme che limitano la deducibilità degli interessi passivi.
1 - continua. La seconda e ultima puntata su FISCOoggi di giovedì 9 giugno
NOTE:
1) L' articolo 98 Tuir rubricato "Contrasto all'utilizzo fiscale della sottocapitalizzazione" è stato inserito nell'ambito del titolo II relativo all'imposta sul reddito delle società (Ires) dal decreto legislativo 12 dicembre 2003, n. 344 (pubblicato nel Supplemento ordinario n. 190 alla Gazzetta Ufficiale n. 291 del 16 dicembre 2003), rubricato "Riforma dell'imposizione sul reddito delle società, a norma dell'articolo 4 della legge 7 aprile 2003, n. 80" .
2) Circolare dell'Agenzia delle Entrate n. 26/E del 16 giugno 2004 IRES/2 - Il nuovo regime di tassazione dei dividendi.
3) Il livello di indebitamento si considera fisiologico qualora esso non superi di quattro volte il patrimonio netto contabile della società di pertinenza dei soci qualificati e delle loro parti correlate. Per il solo primo periodo d'imposta di applicazione dell'articolo 98 del Tuir, il rapporto massimo di indebitamento è fissato nella misura di cinque a uno (articolo 4, comma 1, lettera b), Dlgs 344/2003).
4) Sono "parti correlate" del socio qualificato le società da esso controllate ai sensi dell'articolo 2359 c.c. e il coniuge e i familiari (secondo la definizione contenuta nell'articolo 5, comma 5, del Tuir), se il socio è persona fisica.
5) In tal senso si esprimono gli articoli 44, comma 1, lettera e) ("è ricompresa tra gli utili la remunerazione dei finanziamenti eccedenti di cui all'articolo 98 direttamente erogati dal socio o dalle sue parti correlate, anche in sede di accertamento;") e 89, comma 2 che de facto qualifica come "utili d'esercizio" la "remunerazione dei finanziamenti eccedenti di cui all'articolo 98 direttamente erogati dal socio o dalle sue parti correlate, anche in sede di accertamento".
6) Sono esclusi da tassazione secondo le regole ordinarie di tassazione dei dividendi. Gli utili risultano imponibili solo per il 5 per cento del loro ammontare se percepiti da società di capitali ed enti commerciali (ex articolo 89 Tuir); se invece sono percepiti da imprese individuali o società di persone sono imponibili (ex articolo 59 del Tuir) per il 40 per cento del loro ammontare.
7) Risultano, invece, ordinariamente assoggettati a tassazione a titolo di interessi attivi qualora il finanziamento sia erogato da un terzo, ma garantito dal socio qualificato.
8) Circolare dell'Agenzia delle Entrate n. 11/E del 17 marzo 2005 IRES/7 - Contrasto all'utilizzo fiscale della sottocapitalizzazione.
9) Poiché normalmente la holding presuppone la presenza di gruppi societari, occorre chiarire come le disposizioni di contrasto alla dissimulazione degli utili in interessi risultino neutrali per le società di capitali che hanno congiuntamente optato per il consolidato fiscale ai sensi degli articoli 117 e seguenti del Tuir. All'interno della tassazione consolidata, la riqualificazione degli interessi in dividendi non genera materia imponibile poiché la distribuzione dei dividendi infragruppo è esclusa da imposizione al 100 per cento. Per un approfondimento di quanto appena detto si rinvia a "L'impatto dell'Ires sulla pianificazione fiscale (28)" di Sandro Maria Galardo e Salvatore Percuoco su FISCOoggi del 1° febbraio 2005.
10) Che consiste nella raccolta dei fondi destinati alla gestione dei patrimoni e all'esercizio del credito nei confronti del pubblico.
11) Articoli 106 e 113 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385 (Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia).
12) Circolare Agenzia della Entrate n. 11/E del 17 marzo 2005, par. 3.3.3.
13) Il discrimen tra il leasing finanziario e quello operativo è riconducibile all'assimilazione, per il secondo, allo schema della locazione, dell'affitto o del noleggio. Infatti, la locazione operativa non prevede la presenza dell'intermediario "finanziario", è infatti lo stesso produttore del bene che lo concede in locazione all'utilizzatore.
