Australia: ok al restyling su utili
alla stabile organizzazione (1)

L’Assistant Treasurer ha commissionato al Board of Taxation una indagine sull’impatto che potrà avere in Australia l'introduzione dell’approccio autorizzato Ocse  per l’attribuzione degli utili alla stabile organizzazione. Il Board of Taxation è un organo consultivo incaricato di assistere il ministro delle Finanze nell’adeguamento e miglioramento normativo e il suo specifico compito è di “… improving the general integrity and functioning of the taxation system and commissioning research and other studies on tax matters approved or referred to it by the Treasurer” (cfr. www.taxboard.gov.au ).


L'aggiornamento in funzione Ocse
L’approccio autorizzato OCSE è stato adottato nel Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishment,  pubblicato in una prima versione nel luglio del 2008. Il Report è stato ulteriormente aggiornato nel 2010 per tener conto della nuova formulazione dell’articolo 7 (Business Profits) del Modello OCSE di convenzione fiscale e del relativo commentario,senza apportarne modifiche sostanziali nei contenuti.
Nel compito attributo al Board rientra anche la revisione delle norme specifiche applicabili alle stabili organizzazioni in Australia di banche estere, che limitano l’ammontare degli interessi intra-entity deducibili sulla base del LIBOR (London interbank offered rate). é previsto che il “comitato consultivo” riferisca al Tesoro entro il 30 aprile 2013.

Background: i due approcci sotto esame

Il functionally separate entity approach
In sintesi, il nuovo articolo 7 del Modello OCSE di Convenzione fiscale prevede che la stabile organizzazione sia considerata come se una entità funzionalmente separata  (functionally separate entity) dal resto dell’impresa di cui costituisce una parte.
Di conseguenza, l’approccio OCSE  stabilisce che alla stabile organizzazione vadano attribuiti quegli utili che si ritiene sarebbero stati da essa conseguiti svolgendo le medesime o similari funzioni, alle stesse o analoghe condizioni, come se fosse una impresa separata e distinta dalla casa madre.
L’analisi di fatto e funzionale permette di individuare le funzioni svolte, i rischi assunti e gli asset utilizzati dalla stabile organizzazione. In particolare l’analisi funzionale e fattuale deve identificare le funzioni significative svolte dal personale individuando chi esplica la funzione decisionale in relazione all’accettazione del rischio. Le funzioni significative svolte dal personale sono infatti rilevanti ai fini dell’allocazione della proprietà economica dei beni e dei rischi.  Il fondo di dotazione sarà di conseguenza attribuito in modo da sostenere le funzioni che la stessa svolge, gli asset di cui è proprietaria economicamente e i rischi assunti. Poiché mancano contratti giuridicamente vincolanti tra casa madre e la sua branch, in quanto si tratta di una medesima legal entity, sarà necessario, inoltre, per la determinazione del reddito, effettuare il riconoscimento delle transazioni che intercorrono tra le due entità e della loro natura.
In una seconda fase occorre poi avvalersi, per analogia, delle direttive OCSE sui prezzi di trasferimento, applicando l’arm’s lenght principle. E questo per determinare i profitti  (o perdite) della stabile organizzazione, in quanto assumono rilevanza le “transazioni” tra la branch e la casa madre.

Le differenze tra approccio Ocse e principio di libera concorrenza
In buona sostanza, l’ approccio autorizzato OCSE di cui all’ articolo 7 risulta differente rispetto alla applicazione del principio di libera concorrenza nelle transazioni transfrontaliere tra imprese associate secondo l’articolo 9 del Modello OCSE. In generale, difatti, nel functionally separate entity approach rispetto a quando ci si muove nell’ambito del principio di libera concorrenza nelle transazioni tra imprese associate,  i rischi,  non possono essere separati dalle funzioni.

Il relevant business activity approach
L’approccio denominato  “relevant business activity approach”, preso in esame dall’OCSE, ma in seguito non adottato, identifica gli "utili d'impresa"  di cui all’articolo 7, comma primo, del Modello OCSE, solo nei profitti dell'attività cui la stabile organizzazione partecipa.
Tale criterio pone quindi un limite ai profitti che possono essere attribuiti in base all'articolo 7, secondo comma, a una stabile organizzazione che, pertanto, non possono superare i profitti che l’intera impresa realizza dalla relevant business activity.
Più nello specifico, se la “relevant business activity” comprende operazioni di altre parti dell'impresa e le operazioni comportano una perdita, la "perdita" creata dalle altre parti di cui l’impresa si compone riduce il profitto complessivo e di conseguenza il profitto che potrebbe essere attribuito alla stabile organizzazione. Viceversa le perdite derivanti da un attività commerciale non considerata parte della relevant business activity non riduce i profitti complessivi derivanti dalla relevant business activity e, quindi, della stabile organizzazione che partecipa a tale attività.