L'Amministrazione finanziaria, a seguito alla sentenza DSG Retail Limited, pronunziata il 23 aprile 2009 dallo Special Commissioners of Income Tax, primo grado di giudizio della giustizia tributaria del Regno Unito, ha provveduto ad aggiornare l'International Manual, pubblicato lo scorso 9 aprile.
Le modifiche hanno interessato le sezioni relative al transfer pricing: "Legislation and principles, Oecd and methodologies, establishing the arm's length price: gathering your own evidence - Searching for comparables: why use comparables?". In particolare, sono stati rivisti i capitoli dedicati alla analisi di comparabilità e al metodo del Comparable Uncontrolled Price ('CUP'), a cui sono state aggiunte delle indicazioni operative e la parte riservata al metodo del Profit Split.
La sentenza DSG Retail Limited
Dsg Retail Ltd è una società controllata dalla Dsg International Plc, uno dei maggiori distributori nel Regno Unito di prodotti elettronici e di elettrodomestici. L'HMRC ha contestato il valore at arm's length dei premi pagati dalla DSG Retail Ltd, tra il 1996 ed il 2004, a parti correlate, residenti nell'Isola di Man, per le estensioni di garanzia sui prodotti commercializzati presso i punti vendita in Gran Bretagna. Lo Special Commissioners ha dato ragione al fisco britannico, scardinando il metodo del confronto di prezzo (CUP) adottato dalla società verificata, nonostante sia il metodo preferenziale indicato dalle Direttive Ocse sui prezzi di trasferimento. In assenza di confronti di prezzo effettivamente comparabili, i giudici hanno infatti accettato il residual profit split proposto dal HMRC, assegnando alla impresa assicuratrice all'estero i profitti "normali" (misurati, nel caso specifico, tramite un ROIC) mentre il profitto residuale è stato attribuito interamente alla DSG.
Il metodo Cup
Il metodo CUP confronta il prezzo, nonché tutte le altre condizioni di una transazione tra imprese associate, con il prezzo (e le altre condizioni) che vengono praticate per transazioni comparabili tra imprese indipendenti. L'analisi di comparabilità si effettua sulla base dei cinque fattori di determinazione della comparabilità (caratteristiche dei beni o servizi, analisi funzionale, condizioni contrattuali, condizioni economiche, strategie commerciali) e la comparazione è ritenuta affidabile se nessuna delle differenze, ove esistenti, tra le operazioni considerate nella comparazione, è suscettibile di incidere significativamente sulle confrontabilità dei risultati, ovvero è possibile effettuare aggiustamenti "ragionevolmente equi" per eliminare tali differenze (par. 1.15 delle Direttive Ocse. Le Direttive Ocse (cfr. par.2.7) indicano inoltre il metodo CUP quale metodo preferenziale "più diretto e affidabile" per applicare il principio di libera concorrenza, riconoscendo però (al par. 2.5) che: "non saranno sempre disponibili delle transazioni comparabili così da poter fare affidamento solo su detto approccio diretto [CUP]. Pertanto può essere necessario paragonare altri elementi meno diretti quali i margini lordi di transazioni tra imprese associate e sul libero mercato al fine di determinare se le condizioni tra imprese associate siano concorrenziali…".
Le novità del Manuale internazionale: Cup vs. profit split
L'International Manual, come conseguenza della sentenza DSG, è stato modificato per dare evidenza ai limiti fisiologici del Cup, confermando che "…however, identifying comparable uncontrolled transactions can sometimes be difficult in practice, as was demonstrated in the particular circumstances in DSG Retail and others v HMRC". Gli ostacoli all'utilizzo del Cup affrontati nel caso DSG, sono riassunti nel Manuale nei seguenti punti:
- la posizione dominante della DSG sul mercato retail degli elettrodomestici e delle estensioni di garanzia,
- la complessità delle clausole contrattuali,
- la variabilità della percentuale di reclami e dei costi di riparazione per le differenti tipologie di prodotti,
- la rilevanza del prezzo lordo al dettaglio in relazione al quale viene generalmente calcolata la percentuale della commissione destinata al dettagliante.
In breve, il vantaggio competitivo costituito dal network di punti vendita della Dsg, molto noti nel Regno Unito, è stato considerato il driver della redditività nel mercato delle estensioni di garanzia. Il differente potere contrattuale tra le parti della transazione, tutto a vantaggio del distributore inglese, è stato ritenuto cruciale nel far concludere, sia all'HMRC che allo Special Commissioners, che le diverse transazioni comparabili (arm's length commission arrangements) fornite come Cup dalla società verificata, non possedevano un sufficiente grado di comparabilità, o che esso fosse eventualmente ripristinabile tramite aggiustamenti affidabili.
Tra le transazioni che non sono state accettate come comparabili ve ne erano di riferibili al 1982, quando il mercato delle estensioni di garanzia era nettamente diverso, o di relative a un singolo tipo di prodotto piuttosto che ad una gamma di prodotti, o, infine, riguardanti un differente luogo e metodo di vendita, cosicché veniva a mancare il vantaggio connesso all'offerta dell'estensione di garanzia nel punto vendita.
L'approccio del Fisco
L'International Manual descrive in dettaglio l'approccio adottato dall'HMRC e illustra i motivi per cui è stato ritenuto "the most appropriate". Il metodo utilizzato è stato il residual profit split sulla base del presupposto che "a profit split based on return on capital is found in the real world" e che "the model applied was one commonly used in the commercial world as well as by regulators and competition authorities to calculate the opportunity cost of money invested in a business" In estrema sintesi, con il metodo del residual profit split sono stati dapprima allocati tra le parti i profitti "normali" (in altre parole, il rendimento base o routinario derivante dallo svolgimento delle funzioni ordinarie), utilizzando come indicatore il Return On Invested Capital (the rate of return was applied to the capital required by the insurer with reference to solvency and contractual criteria…). I profitti residuali, eccedenti dopo la prima fase di allocazione, sono stati attribuiti per intero alla DSG Retail Limited in funzione del potere contrattuale di gran lunga superiore rispetto a quello della impresa associata assicuratrice all'estero (l'utile residuo viene infatti attribuito in funzione delle funzioni non ordinarie e/o dei beni immateriali posseduti).
Searching for comparables
Il capitolo dell'International Manual dal titolo "Establishing the arm's length price: gathering your own evidence - Searching for comparables: why use comparables?" affronta il tema dell'analisi di comparabilità, con particolare riferimento al Cup, esaminando i fattori maggiormente critici nel metodo del confronto di prezzo, emersi, in tutta evidenza, nella sentenza DSG ("The ideal aim is to find a comparable uncontrolled price ('CUP')…omissis… The search is for an identical transaction, not a company carrying out the same activities. This is usually difficult, but not impossible…omissis…adjustments can be made if necessary to transactions that are similar, to try and remove any minor differences. Every business transaction has a particular set of economic characteristics. The differences between two different transactions may be marginal, they may be significant, or they may be somewhere in between"). Lo scopo è "to compare like with like".
