Articolo pubblicato su FiscoOggi (https://fiscooggi.it/)

Dal mondo

Spagna: sui profitti alla SO,
sì alla interpretazione statica

Una sentenza della Corte nazionale interviene sulle convenzioni e gli aggiornamenti del Commentario Ocse

Thumbnail
L'Audienca Nacional spagnola ha recentemente emesso una interessante sentenza che interviene sull'interpretazione delle convenzioni fiscali in relazione agli aggiornamenti del Commentario OCSE. In particolare la decisione ha riguardato l'interpretazione del Commentario all'articolo 7 del Modello Ocse di Convenzione fiscale del 2008, modificato per recepire l'approccio autorizzato OCSE sviluppato nel Report del 2008 sulla attribuzione dei profitti alla stabile organizzazione.
 
Il criterio del functionally separate entity approach
Il criterio su cui si basa l'articolo 7 del Modello OCSE di Convenzione fiscale, rubricato "utili delle imprese", per l’attribuzione di utili o perdite alla stabile organizzazione è il functionally separate entity approach. Il functionally separate entity approach rappresenta il principio ispiratore dell'approccio autorizzato OCSE approvato nel 2008 con la prima versione del Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments. Il suddetto approccio stabilisce che alla stabile organizzazione vengano attribuiti quei profitti che la stessa avrebbe conseguito at arm's length, in particolare nelle relazioni con le altre parti dell'impresa di cui è essa stessa parte, al pari di una impresa separata e distinta dalla casa madre, impegnata in attività identiche o similari, alle medesime o similari condizioni, tenendo conto delle funzioni svolte, dei rischi assunti e dei beni utilizzati. Quindi, se sotto il profilo giuridico la stabile organizzazione non è un’entità autonoma e distinta rispetto alla casa madre della quale costituisce una mera diramazione amministrativa, dal punto di vista fiscale, in base all'approccio OCSE, è considerata un’entità separata.
 
Stabile organizzazione e fondo di dotazione
A tal fine, come precisato dal Commentario OCSE all’articolo 7 del Modello di Convenzione e dai Report OCSE, è necessario che la stabile organizzazione sia dotata di una struttura patrimoniale appropriata sia per l'impresa sia per le funzioni che esercita. In definitiva, come qualsiasi impresa indipendente, la stabile organizzazione di una impresa non residente deve avere un proprio fondo di dotazione che, ai fini fiscali, può essere anche “figurativo”.
La Commissione Affari Fiscali dell’OCSE, ha adottato l'approccio autorizzato con una procedura a due fasi (two track approach) al fine di garantire uniformità di interpretazione ed un maggior grado di certezza sulle metodologie ed i criteri da adottare per le convenzioni fiscali già in vigore che incorporano precedenti versioni dell’articolo.
Quindi nel 2008 è stata dapprima approvata una prima versione del “Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments” insieme alle modifiche al commentario dell'articolo 7 del Modello OCSE. La modifica vera e propria dell’articolo 7 del Modello è intervenuta invece nel 2010, contestualmente alla pubblicazione dell'aggiornamento del Report. Nelle intenzioni dell'OCSE, la revisione del 2008 del Commentario all’articolo 7 ha accolto esclusivamente le conclusioni del Report che non confliggono con la precedente versione del Commentario stesso.
 
L’interpretazione dell’Ocse
Secondo l'OCSE è in definitiva possibile fare riferimento al Commentario aggiornato nel 2008 (ed al Report OCSE sulla attribuzione dei profitti alla stabile organizzazione nella versione del medesimo anno) per l'interpretazione dell'articolo 7 prima delle modifiche del 2010. L’OCSE sostiene quindi nel caso in questione, una interpretazione dinamica (ambulatory interpretation) del Commentario, quale strumento ermeneutico del Modello OCSE, in quanto la modifica, costituirebbe un chiarimento ad integrazione di concetti già impliciti nelle precedenti formulazioni (cfr. paragrafo 35 dell'Introduzione al Modello OCSE) .
Di diverso parere l'Audienca Nacional spagnola che, in una controversia che ha visto opposti una nota banca olandese e l'Agencia Tributaria, ha ritenuto non applicabile l'approccio autorizzato OCSE per determinare i profitti (ed il free capital ) della stabile organizzazione, in quanto la convenzione fiscale Spagna-Olanda è stata sottoscritta prima del 2008.
 
URL: https://www.fiscooggi.it/rubrica/dal-mondo/articolo/spagna-sui-profitti-alla-so-si-alla-interpretazione-statica