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Sudafrica: per transfer pricinge thin cap superate le criticità

Dal 1° ottobre operative alcune novità significative che sono state introdotte nella normativa tributaria delle due discipline

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La section 31 dell'Income Tax Act, rubricata "Determination of taxable income of certain persons in respect of international Transactions", prevedeva, prima dell'intervento normativo recente, che il South African Revenue Service (Sars) potesse effettuare un aggiustamento sui prezzi delle forniture di beni e servizi nelle operazioni transnazionali tra parti correlate. L'obiettivo è far rispettare il principio di libera concorrenza o, mutuando la terminologia del nostro Tuir, il principio del "valore normale" (…omissis.. the Commissioner may, for the purposes of this Act in relation to either the acquiror or supplier, in the determination of the taxable income of either the acquiror or supplier, adjust the consideration in respect of the transaction to reflect an arm's length price for the goods or services…).
In Sudafrica, la section 64c dell'Income Tax Act consente altresì l'applicazione della ritenuta alla fonte sul maggior reddito imponibile che scaturisce dalle rettifiche ai prezzi di trasferimento (cosiddetto secondary adjustment) che viene considerato una distribuzione occulta di dividendi a favore della società controllante.
Nel 1999 il Sars ha pubblicato la Practice Note n.7 per fornire una guida operativa all'approccio alla materia dei prezzi di trasferimento.

Background: thin capitalization
La thin capitalisation rule comporta che il Sars possa negare la deducibilità degli interessi passivi sui finanziamenti (letteralmente financial assistance), inclusi gli altri oneri finanziari connessi, accordati, direttamente o indirettamente, da un soggetto non residente a una parte correlata residente, per la quota parte di essi eccedente tre volte l'ammontare del capitale fisso dell'impresa sudafricana. Il capitale fisso (fixed capital) viene calcolato come somma del capitale sociale, della riserva da sovrapprezzo azioni e di altri utili accantonati (…being share capital, share premium, accumulated profits, whether of a capital nature or not, or any other permanent owners' capital, other than permanent capital in the form of financial assistance as so contemplated). Gli interessi passivi in eccesso vengono considerati dividendi. Il Sars ha emanato nel 1996 la Practice Note 2 per fornire chiarimenti sull'applicazione e interpretazione della disciplina.

Le ragioni dell'intervento normativo
Nell' Explanatory Memorandum on the Taxation Laws Amendment Bill 2010, il Sars chiarisce che  il recente intervento normativo si è reso necessario a causa delle problematiche sorte in seguito alla interpretazione letterale eccessivamente restrittiva della section 31 sui prezzi di trasferimento. Difatti, il riferimento alle singole transazioni e ai "prezzi di beni e servizi" nella disposizione nazionale sui prezzi di trasferimento è stato interpretato come se fosse fatto obbligo di ricorrere esclusivamente all'utilizzo del metodo del confronto di prezzo (comparable uncontrolled price) rispetto agli altri metodi e, in particolare, rispetto ai cosiddetti metodi reddituali (…although as a general matter the transfer pricing provision should allow for all appropriate transfer pricing methodologies recognised by the OECD, there are arguments that the current language emphasises the comparable uncontrolled price method over other transfer pricing methodologies, which may be more reliable under the particular circumstances of a case). Questa interpretazione ha creato difficoltà anche nella gestione delle procedure amichevoli attivate sulla base dell'art. 25 del modello OCSE inserito nelle convenzioni bilaterali contro le doppie imposizioni sottoscritte dal Sudafrica. 
Con riferimento alla thin cap, la criticità maggiore era determinata dalla circostanza che la norma, così come formulata, non potesse essere applicata alle stabili organizzazioni. Inoltre l'interazione tra la disciplina della thin cap e  transfer pricing rimaneva una questione aperta che il legislatore desiderava affrontare e chiarire.

Cosa cambia

Transfer pricing
Il legislatore ha cercato di allineare la stesura della section 31 dell'Income Tax Act (adesso rubricato "Taxable income in respect of international transactions to be based on arm's length principle") con quella dell'articolo 9 del modello Ocse di convenzione fiscale. I termini "beni" e "servizi" sono stati sostituiti  dalla locuzione "transactions, operations, schemes, agreements or understandings" ed è stato introdotto il concetto di comparazione tra termini e condizioni delle transazioni controllate e termini e condizioni delle transazioni (comparabili) tra soggetti tra loro indipendenti (…term or condition of that transaction, operation, scheme, agreement or understanding…omissis…different from any term or condition that would have esisted had those persons been independent persons dealing at arm's length…)
Infine, l'Explanatory Memorandum chiarisce che il regime del transfer pricing è innanzitutto una disciplina diretta al contribuente che impone allo stesso di valutare le proprie transazioni transfrontaliere infragruppo at arm's length (Taxpayers are therefore required to account for transfer pricing on an arm's length basis, without SARS intervention).

Thin capitalization
La thin cap rule è stata direttamente assorbita dalla disciplina del transfer pricing. Pertanto, con effetto dal 1° ottobre 2011, occorrerà effettuare un arm's length test per determinare l'ammontare di interessi e oneri accessori deducibili derivanti dalle operazioni finanziarie infragruppo transnazionali. In merito, il Sars si riserva di pubblicare in un secondo tempo un documento interpretativo.
 

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