Il 17 maggio il Consiglio dell’Unione europea ha adottato la Comunicazione della Commissione del 25 gennaio 2011 sul lavoro del EU Joint Transfer Pricing Forum che contiene una proposta relativa al potenziale approccio da adottare nei casi triangolari non-UE nel contesto di una procedura amichevole (mutual agreement procedure). E questo a prescindere dal fatto che sia stata intrapresa nell’ambito della convenzione arbitrale Ue o secondo quanto indicato nell’articolo 25 del Modello OCSE di convenzione fiscale.
Il significato di caso triangolare non-UE
La definizione di caso triangolare non-UE è complementare alla definizione di caso triangolare UE contenuta nella revisione del 2009 del codice di condotta per l’effettiva attuazione della convenzione d’arbitrato. Pertanto, per caso triangolare non UE concernente i prezzi di trasferimento, deve essere inteso quello in cui due autorità competenti dell’UE non riescono a risolvere pienamente, in conformità all’arm’s length principle, la doppia imposizione derivante da una rettifica di transfer pricing, in quanto un’altra impresa associata, situata in uno Stato non appartenente all’Unione europea, identificata da entrambe le autorità competenti Ue e riconosciuta dal contribuente che ha attivato la procedura, ha avuto un’influenza significativa nel determinare, in una catena di transazioni, un risultato contrario al principio di libera concorrenza.
Il ruolo delle convenzioni bilaterali contro le doppie imposizioni
I possibili approcci per affrontare la fattispecie, contenuti nel report del JTPF, si basano innanzitutto sul presupposto che esista e venga ulteriormente estesa la rete di convenzioni bilaterali contro le doppie imposizioni a disposizione degli Stati membri dell’Unione, in quanto l’assenza di un trattato bilaterale integrato con la previsione dell’art. 25 del modello OCSE (relativo alla procedura amichevole) rappresenta un ostacolo quasi insormontabile alla risoluzione della doppia imposizione derivante da rettifiche di transfer pricing.
In particolare, il JTPF nell’invitare gli Stati membri ad estendere il proprio treaty network o a rinegoziare i trattati per assicurare ai contribuenti la disponibilità della procedura amichevole, consiglia l’inserimento del quinto paragrafo dell’articolo 25 del Modello OCSE nella versione aggiornata del 2008 con il quale è stata introdotta una procedura arbitrale applicabile ai casi pendenti da oltre due anni simile a quella contenuta nella Convenzione arbitrale UE.
Il ruolo degli accordi preventivi sui prezzi di trasferimento
Il Forum incoraggia altresì il ricorso da parte del contribuente agli accordi preventivi sui prezzi di trasferimento (advance pricing agreement) che, così come evidenziato al punto 8.3 delle linee guida del JTPF per gli accordi preventivi sui prezzi di trasferimento, potrebbero, a determinate condizioni e se previsto dagli ordinamenti nazionali, essere applicati agli anni precedenti alla sottoscrizione dell’accordo (cosiddetto roll back) .
La procedura trilaterale
Un’altra possibilità intravista dal Forum per la risoluzione di un caso triangolare non-UE concerne l’utilizzo del paragrafo 3 dell’articolo 25 delle convenzioni bilaterali conformi al Modello OCSE che potrebbe essere interpretato in modo da estendere una procedura amichevole ad un terzo Stato (in una sorta di procedura trilaterale).
La Convenzione di Vienna del 1969 sul diritto dei Trattati
Una interessante osservazione del JTPF concerne poi l’eventuale possibile estensione, da valutare caso per caso, della Convenzione arbitrale ad uno Stato non appartenente all’Unione Europea sulla base degli articoli 35 e 36 della Convenzione di Vienna del 1969 sul diritto dei Trattati. Tali articoli prevedono rispettivamente che “un obbligo per uno Stato terzo sorge da una disposizione di un trattato se le parti a questo trattato intendono creare l'obbligo per mezzo della suddetta disposizione e se lo Stato terzo accetta espressamente per iscritto l'obbligo suddetto” e che “un diritto per uno Stato terzo sorge da una disposizione di un trattato se le parti a questo trattato intendono, per mezzo di tale disposizione, conferire tale diritto vuoi allo Stato terzo vuoi a un gruppo di Stati di cui esso faccia parte, vuoi a tutti gli Stati, e se lo Stato terzo vi consente....omissis…uno Stato che esercita un diritto in applicazione del paragrafo 1 è tenuto a rispettare, per l'esercizio di questo diritto, le condizioni previste nel trattato o stabilite in conformità alle sue disposizioni”.
