Gli obiettivi della Raccomandazione
Ma quali sono i principali argomenti presenti nella Raccomandazione della Commissione europea del 6 dicembre 2012 sulla pianificazione fiscale aggressiva? In primis il documento definisce la pianificazione fiscale aggressiva come una pratica che consiste nello sfruttare a proprio vantaggio gli aspetti tecnici di un sistema fiscale o le disparità esistenti fra due o più sistemi fiscali per ridurre l’ammontare dell’imposta dovuta. In genere la riduzione dell’imposta dovuta avviene per il tramite di operazioni legali in senso stretto ma che contrastano con lo scopo della norma.
Da sotttolineare che gli Stati membri trovano spesso notevoli difficoltà a proteggere le loro basi imponibili dall’erosione dovuta alla pianificazione fiscale aggressiva spesso generata da dimensioni transnazionali. Per tale motivo, al fine di ridurre le distorsioni esistenti, gli Stati membri vengono incoraggiati a seguire il medesimo approccio nei confronti della pianificazione fiscale aggressiva.
Le iniziative proposte dalla Commissione
Per ciò che concerne le iniziative suggerite esse consistono essenzialmente in:
- una rivisitazione delle convenzioni contro le doppie imposizioni per evitare il rischio di doppia non imposizione nel mercato interno;
- nell’adozione da parte degli Stati membri di una norma antiabuso generale comune.
Le costruzioni di puro artificio
In relazione alle specifiche tematiche connesse all’adozione della norma generale antiabuso, la Raccomandazione si concentra sulle misure finalizzate al contrasto delle costruzioni di puro artificio, poste in essere essenzialmente per eludere l’imposizione. Al fine dell’individuazione di tali operazioni si dovrà far riferimento alla loro sostanza economica. A tal fine gli Stati membri sono incoraggiati a inserire la seguente clausola nella legislazione nazionale: “Una costruzione di puro artificio o una serie artificiosa di costruzioni che sia stata posta in essere essenzialmente allo scopo di eludere l’imposizione e che comporti un vantaggio fiscale deve essere ignorata. Le autorità nazionali devono trattare tali costruzioni a fini fiscali facendo riferimento alla loro sostanza economica”.
Più nello specifico la finalità di tali costruzioni artificiose è elusiva quando, a prescindere dalle intenzioni soggettive del contribuente, contrasta con l’obiettivo, lo spirito e la finalità delle disposizioni fiscali che sarebbero altrimenti applicabili.
Gli indizi di artificiosità
Secondo la Commissione, ai fini della determinazione di una costruzione artificiosa, le autorità nazionali sono invitate a valutare la presenza di una o più delle seguenti situazioni:
- la qualificazione giuridica delle singole misure di cui è composta la costruzione non è coerente con il fondamento giuridico della costruzione nel suo insieme;
- la costruzione o la serie di costruzioni è posta in essere in un modo che non sarebbe normalmente impiegato in quello che dovrebbe essere un comportamento ragionevole in ambito commerciale;
- la costruzione o la serie di costruzioni comprende elementi che hanno l’effetto di compensarsi o di annullarsi reciprocamente;
- le operazioni concluse sono di natura circolare;
- la costruzione o la serie di costruzioni comporta un significativo vantaggio fiscale, di cui tuttavia non si tiene conto nei rischi commerciali assunti dal contribuente o nei suoi flussi di cassa;
- le previsioni di utili al lordo delle imposte sono insignificanti rispetto all’importo dei previsti vantaggi fiscali.
A tale scopo è utile esaminare se si verifichi una o più delle seguenti situazioni:
- un importo che non è compreso nella base imponibile;
- il contribuente beneficia di una detrazione;
- vi è una perdita a fini fiscali;
- non è dovuta alcuna ritenuta alla fonte;
- l’imposta estera è compensata.