Articolo pubblicato su FiscoOggi (https://fiscooggi.it/)

Dal mondo

Utili della stabile, l’Ocse al traguardo

Si avvia a conclusione il lavoro dell’organizzazione con sede a Parigi per la parte relativa alle modalità di attribuzione

soldi contanti
Pubblicata il 22 agosto, in attesa di commenti, la versione aggiornata del public discussion draft dell'ultima parte dedicata alle imprese assicurative. I recenti indirizzi dell’Unione europea, dettano un nuovo contesto competitivo per le imprese del ramo. L’intero progetto si basa sul functionally separate entity approach che rappresenta l’ipotesi di lavoro (working hypothesis) prescelta in quanto considerata maggiormente conforme al dettato dell’articolo 7 del Modello Ocse, nonché alle indicazioni contenute nel Commentario al Modello stesso ed alle direttive Ocse del 1995 sui prezzi di trasferimento.

Il modello Ocse di convenzione fiscale
L’articolo 7 del Modello di convenzione fiscale Ocse è stato spesso oggetto di dispute interpretative che, di fatto, hanno creato un terreno fertile all’insorgere di asimmetrie impositive (doppia imposizione o assenza di imposizione) accrescendo l’incertezza degli operatori che si muovono in campo internazionale. Per conseguire un maggiore grado di uniformità interpretativa in materia è stato istituito un Tecnical Advisory Group presso il Comitato Affari Fiscali dell’Ocse, che ha elaborato un documento (report) intitolato "Discussion Draft on the Attribution of Profits to Permanent Establishment", reso pubblico nel 2001, e che si compone di una prima parte a valenza generale e introduttiva e di una seconda parte dedicata alle istituzioni bancarie. Nel corso degli anni successivi le parti già pubblicate sono state più volte rivisitate e sono state aggiunte sia la parte terza (global trading) che la parte quarta dedicata alle assicurazioni. Quest’ultima rappresenta la fase finale del programma di lavoro ed è stata resa pubblica nella sua versione aggiornata e in attesa di commenti di risposta lo scorso 22 agosto. Il progetto si basa su una ipotesi di lavoro (working hypothesis) ritenuta quella maggiormente conforme al dettato dell’articolo 7 del Modello Ocse, nonché alle indicazioni contenute nel Commentario al Modello Ocse e nelle direttive Ocse sui prezzi di trasferimento per le multinazionali e le amministrazioni fiscali del 1995. Inizialmente furono elaborati due approcci: il relevant business activity approach ed il functionally separate entity approach, che ha prevalso poichè ritenuto più coerente con la ratio dell’articolo 7 del Modello Ocse. È proprio sulla base del suddetto approccio che è stata autorizzata l’ipotesi di lavoro.

L'approccio prevalente
Il functionally separate entity approach prevede che alla stabile organizzazione siano attribuiti quei profitti che la stessa avrebbe conseguito svolgendo le stesse o similari funzioni alla stesse o similari condizioni nel caso in cui operi come impresa separata e distinta dalla casa madre. Sovvengono a tal fine, come accennato in precedenza, le direttive sui prezzi di trasferimento, in quanto assumono rilevanza le transazioni infragruppo. Pertanto, la corretta individuazione della remunerazione at arm’s lenght propria dei rapporti economici interni tra la branch e le altre parti di cui l’impresa si compone, in considerazione delle funzioni svolte e dei rischi assunti, rappresenta un passaggio fondamentale per la corretta allocazione degli utili alla stabile organizzazione. L’ipotesi di lavoro dell’Ocse è caratterizzata da due fasi: la prima consta di un’analisi fattuale e funzionale cjhe permette di individuare le funzioni svolte, i rischi assunti e gli asset attribuiti (rectius: attribuibili) con riguardo in particolare ai loro riflessi reddituali, nell’ipotesi che la stabile organizzazione agisca come un’impresa distinta e separata; la seconda prevede l’utilizzo delle guideline per determinare la remunerazione al valore normale delle transazioni interne in applicazione del functionally separate entity approach.

La parte quarta dedicata alle assicurazioni
Il business nel mondo assicurativo viene condotto con modalità che, in particolare negli ultimi anni, sembrano soggette a cambiamenti di una certa rilevanza, come risultato della costante dinamica di adattamento alla crescente globalizzazione dei mercati, alla più intensa integrazione del mercato unico ed in risposta all’evolversi delle esigenze dei clienti. Tra l’altro, nell’ultimo decennio, nell’industria del credito e delle assicurazioni, le spinte competitive verso la concentrazione industriale alla ricerca di economie di scala crescenti si sono molto intensificate. In particolare, i recenti indirizzi dell’Unione europea formalizzati nella direttiva 2002/92/Ce (regime di stabilimento e prestazione di servizi) recepita in Italia nel 2005 con il nuovo codice delle assicurazioni private dettano un nuovo contesto competitivo per le imprese assicurative. Lo sviluppo di un prodotto assicurativo si realizza tramite un processo di strutturazione del rischio in senso tecnico-matematico. Il processo di strutturazione del prodotto assicurativo include tra l’altro le seguenti attività: ricerche di mercato, raccolta e gestione di statistiche, calcolo matematico del premio in relazione alle caratteristiche della copertura assicurativa, ecc…

Analisi funzionale e fattuale
L’analisi funzionale e fattuale raccomandata dal draft Ocse rileva quale tappa obbligata per delineare le caratteristiche della stabile organizzazione come entità distinta e separata impegnata nelle medesime o similari attività alle medesime o similari condizioni e quindi attribuirle i profitti ad essa spettanti in base all’articolo 7 del Modello Ocse ed in applicazione dell’ arm’s lenght principle enunciato dall’articolo 9 dello stesso Modello. D’altra parte non è da escludere che occorrano ulteriori adattamenti nell’applicazione delle guideline per tenere conto delle differenze tra una stabile organizzazione e un’entità legalmente distinta e separata dalla casa madre. L’analisi in questione ha il compito fondamentale di valutare il rischio imprenditoriale sostenuto dalla stabile organizzazione sia nell’an che nel quantum in relazione alla funzione chiave che lo genera. Quest’ultimo consta della funzione di assunzione del rischio assicurativo e crea la necessità per l’impresa assicurativa di dotarsi di un ammontare di asset attribuibili a riserve ed a surplus tale da sostenere i rischi assunti.

L’analisi per singolo caso
È opportuno sottolineare che la stabile organizzazione possa anche svolgere funzioni che, sebbene diverse dalla funzione di assunzione del rischio assicurativo, esprimano comunque un alto valore aggiunto. Su questo fronte, il discussion draft Ocse invita, quindi, senza eccezione a effettuare una analisi funzionale case by case in base ai fatti ed alle circostanze della caso concreto. Inoltre, sebbene l’assunzione del rischio assicurativo quale attività imprenditoriale chiave, che generalmente risiede nella categoria delle attività di cd. underwriting (di solito è nell’ambito di tale attività che viene deciso di accordare o meno copertura ad un particolare rischio) possa apparire sovente localizzato presso la sede centrale dell’impresa, ciò nonostante non è possibile a priori escludere che la stabile organizzazione si dimostri nei fatti esercitare una significativa capacità decisionale. Inoltre, l’identificazione delle transazioni tra la stabile organizzazione e il resto dell’impresa di cui fa parte possono non essere di immediata evidenza e riconoscibilità (non trattandosi di entità giuridicamente ed economicamente indipendenti mancano contratti legalmente vincolanti). Di conseguenza sarà compito dell’analisi fattuale e funzionale identificare un evento tra la stabile organizzazione e un’altra parte dell’impresa e riconoscerne o meno la rilevanza economica propria di una transazione, in applicazione del paragrafo 2 dell’articolo 7 del Modello Ocse e secondo i metodi propri delle guideline.

L’attribuzione dei profitti alla stabile
Una volta determinate le funzioni esercitate, gli asset utilizzati e i rischi assunti dalla stabile organizzazione, il passo successivo consiste nell’attribuzione di un portafoglio di investimenti che sia conforme all’analisi fattuale e funzionale a monte effettuata e, a tal fine, l’Ocse ha elaborato diversi approcci (capital allocation approach, thin capitalisation/adjusted regulatory minimum approach, safe harbour- quasi thin capitalisation / regulatory minimun approach). All’attribuzione di attività finanziarie alla stabile organizzazione nell’ipotesi che rappresenti una entità distinta e separata dalla casa madre, segue l’applicazione, per analogia, delle guideline ai rapporti economici tra la stabile organizzazione ed il resto dell’impresa. Infatti nonostante gli asset siano stati attribuiti alla stabile organizzazione in base al rischio assicurativo sostenuto, è probabile che per la stabile organizzazione e le altre parti di cui l’impresa si compone esistano dei rapporti economici che dovrebbero essere remunerati at arm’s lenght. Chiaramente sarà imprescindibile, come indicano le guideline, effettuare una analisi di comparabilità per determinare la remunerazione di libera concorrenza propria di questi rapporti.

Stabile organizzazione personale: l’agente dipendente
Una compagnia assicurativa che commercializza tramite agenti polizze al di fuori del Paese in cui quale ha stabilito la propria residenza fiscale può avere una stabile organizzazione in quel Paese se le attività ivi esercitate dall’agente presentano le caratteristiche proprie di quelle esercitate da un "agente dipendente" secondo quanto illustrato dall’articolo 5 (paragrafo 5) del Modello di Convenzione fiscale Ocse e in particolare dal relativo commentario. L’esistenza o meno di vincoli legislativi all’accesso all’attività assicurativa in un determinato Paese è in genere indipendente dalla presenza o meno dei presupposti fiscali idonei a configurare l’attività propria di un agente dipendente e quindi di una stabile organizzazione personale. Ciò significa che una compagnia assicurativa in un determinato Paese può intraprendere la propria attività anche su larga scala attraverso l’intermediazione di "agenti indipendenti" (nel senso delineato dal paragrafo 6 dell’articolo 5 del Modello di Convenzione fiscale Ocse) pur senza configurarsi la presenza di una stabile organizzazione personale. A causa anche delle difficoltà insite nella individuazione di una esatta linea di demarcazione tra le modalità di esercizio dell’attività che danno luogo all’emergere di un agente dipendente piuttosto che di un agente indipendente, il draft Ocse richiama il paragrafo 39 del Commentario Ocse all’articolo 5, nella parte in cui prevede la possibilità, che però dipende dai fatti e circostanze del caso, di inserire nelle convenzioni bilaterali contro le doppie imposizioni la clausola secondo cui una compagnia assicurativa si considera possedere una stabile organizzazione personale in un Paese se qui riscuote premi o assicura rischi per mezzo di un agente.

La tassazione
Nel caso in cui ci si trovi in presenza di una stabile organizzazione personale, la giurisdizione ospitante avrà il diritto di tassare due diverse entità: l’impresa dell’agente dipendente (di solito residente) e la stabile organizzazione di impresa non residente, tale in quanto operante secondo le modalità proprie di un agente dipendente. Da un lato l’impresa dell’agente dipendente sarà remunerata per i servizi che fornisce alla impresa non residente (presumibilmente sulla base di provvigioni) e dall’altro alla stabile organizzazione personale dovrebbero essere attribuiti asset in proporzione alla funzioni svolte dall’impresa dell’agente dipendente in nome dell’impresa non residente, attribuendole un portafoglio di investimenti atto a garantire la quantità di riserve e il surplus necessari a sostenere il rischio assunto. Per calcolare i profitti da attribuire alla stabile organizzazione personale sarà necessario determinare e dedurre il compenso (che deve essere at arm’s lenght) corrisposto all’agente dipendente che svolge l’attività di impresa. Il risultato con buona probabilità consisterà nell’attribuzione di un profitto superiore alla provvigione pagata all’imprenditore che agisce in qualità di agente dipendente. In modo particolare nel caso in cui sia stato assunto il rischio imprenditoriale. Si ricorda, infine, come precisa il public discussion draft Ocse, che la raccolta dei premi assicurativi non significa necessariamente che la stabile organizzazione personale stia accettando il rischio assicurato se la decisione di mettere in copertura il rischio non sia stata assunta dall’agente dipendente.
URL: https://www.fiscooggi.it/rubrica/dal-mondo/articolo/utili-della-stabile-locse-al-traguardo