Un ente giapponese che amministra somme pensionistiche non può chiedere il rimborso della differenza tra le ritenute domestiche subite con l'aliquota del 32,4% sui dividendi ricevuti da società italiane e le ritenute con l'aliquota del 15% sui dividendi azionari (articolo 10 della Convenzione Ocse Italia-Giappone), asserendo di essere l’effettivo beneficiario se, in qualità di trustee, ha costituito una "special purpose vehicles" (Spv), con il compito di investire in modo indipendente il denaro oggetto dell’accordo.
La Corte di cassazione, con la sentenza n. 24291 del 30 settembre, ha risolto un complesso contenzioso, chiarendo il concetto di “effettivo beneficiario” dei dividendi.
Nella specie, un ente giapponese aveva lo scopo di amministrare e gestire le disponibilità derivanti dalla partecipazione dei lavoratori dipendenti al programma pensionistico nazionale.
Secondo quanto sostenuto dal ricorrente, dette disponibilità dovevano essere amministrate, per legge, attraverso istituti di credito giapponesi (trustees), sulla base di contratti di gestione fiduciaria, che prevedevano la costituzione di uno o più "special purpose vehicles" (Spv), il cui fine fosse quello di investire in modo indipendente il denaro oggetto del contratto.
Nel caso di specie, l'istituto di credito, che agiva come trustee, aveva costituito come Spv una limited partnership di diritto statunitense (la cui forma corrispondeva a quella della società in accomandita semplice prevista dal codice civile italiano), di cui l'istituto di credito era socio accomandante.
Sulla base di apposito contratto di gestione, a sua volta, la Spv aveva affidato la gestione delle proprie disponibilità a una società di gestione patrimoniale, che investiva in azioni di società italiane, affidate in deposito ad altro istituto finanziario statunitense.
Nella sua qualità di custode, quest’ultimo curava l'incasso dei dividendi e li retrocedeva alla Spv, che, a sua volta, li retrocedeva all'istituto di credito giapponese, nella sua qualità di trustee del fondo pensione.
In data 11 novembre 1999, l’ente pensione giapponese, dante causa del ricorrente, in qualità di beneficiario effettivo dei dividendi, presentava apposita istanza, al Centro territoriale delle imposte dirette di Torino, per ottenere il rimborso della differenza tra le ritenute domestiche subite con l'aliquota del 32,4% sui dividendi ricevuti nell'anno 1998 da società italiane e l'importo delle ritenute convenzionalmente applicabili con l'aliquota del 15% sull'ammontare lordo dei dividendi azionari, ex articolo 10 della Convenzione per eliminare la doppia imposizione dei redditi stipulata tra Italia e Giappone.
L'istante allegava alla richiesta la dichiarazione dell'ente di essere l'effettivo beneficiario, nonché l'attestazione delle autorità fiscali giapponesi, che ne riconoscevano la residenza in Giappone ai fini fiscali.
A partire dall'aprile 2006, tutti i diritti relativi ai dividendi percepiti in Italia dal citato ente pensionistico erano stati trasferiti a un nuovo fondo pensionistico, appunto l’attuale ricorrente, che nel 2009 aveva poi presentato ricorso alla Ctp di Torino avverso il silenzio rifiuto formatosi sull'istanza di rimborso già presentata.
Sosteneva il ricorrente di essere in possesso di tutti i requisiti richiesti dall'articolo 10 della Convenzione Italia Giappone (residenza fiscale in Giappone, detenzione nella società italiana di una partecipazione non superiore al 25% delle azioni con diritto di voto, qualità di effettivo beneficiario dei dividendi, inesistenza di una stabile organizzazione in Italia).
Avverso la sentenza della Ctp di Torino, che aveva accolto il ricorso dell'ente, l'Agenzia delle entrate proponeva appello, accolto dalla Ctr del Piemonte, che aveva ritenuto che l'articolo 10 della Convezione Italia-Giappone fosse inapplicabile al caso di specie, in cui i dividendi erano stati pagati ad una società statunitense, perchè la norma citata presupponeva che il soggetto che riceveva il pagamento fosse appunto residente in uno dei due Stati contraenti (nel caso in esame il Giappone).
Avverso la sentenza della Ctr il fondo pensionistico proponeva infine ricorso per cassazione, deducendo la violazione dell'articolo 10 della Convenzione Italia Giappone.
In particolare, secondo il ricorrente, la Ctr aveva infatti errato nel ritenere che la norma in questione regolasse solo i casi in cui una società italiana paga immediatamente e direttamente dividendi a soggetti fiscalmente residenti in Giappone, restando esclusa dalla sua sfera di applicabilità i casi in cui i soggetti fiscalmente residenti in Giappone si qualifichino come "beneficiari effettivi" dei dividendi di fonte italiana, seppur pagati immediatamente e direttamente ad altri (nel caso di specie a società statunitensi).
Secondo il ricorrente, pur essendo indubitabile che l'articolo 10 della Convenzione non facesse alcun riferimento “letterale” al beneficiario effettivo dei dividendi, ciò era dovuto al fatto che la convenzione era stata stipulata nel 1969, ossia quando ancora il testo della Convenzione modello Ocse, comunemente seguito dagli Stati per redigere i propri accordi bilaterali, era quello del 1963, in cui al comma 1 si faceva riferimento al pagamento dei dividendi.
Il ricorrente, però, evidenziava che il comma 2 dell'articolo in questione, già all'epoca, prevedeva il riferimento al recipient of the dividends, ossia al beneficiario dei dividendi, per il quale doveva intendersi il titolare effettivo e finale degli stessi.
Tale interpretazione sarebbe stata poi confermata dalle modifiche successive (del 1977 e del 1995) dell'articolo 10 del Modello Ocse del 1963, che avevano esplicitamente introdotto la figura del beneficiario effettivo (beneficial owner) in luogo del precedente concetto di recipient, proprio per evitare abusi nell'utilizzo delle convenzioni contro le doppie imposizioni, e cioè per evitare che potesse godere del trattamento convenzionale un mero intermediario, interposto tra l'effettivo beneficiario, residente in altro Stato (diverso dagli Stati contraenti), ed il soggetto che paga i dividendi.
In sintesi, per il ricorrente, laddove l'articolo 10 della Convenzione Ocse parla di "dividendi pagati" intende, nelle diverse versioni, dal 1963 ai giorni nostri, sempre e comunque "dividendi effettivamente e definitivamente percepiti", restando inapplicabile il beneficio convenzionale ai soli soggetti artificiosamente interposti.
Il ricorrente, infine, deduceva di aver documentato congruamente la sua qualità di beneficiario effettivo e la sussistenza delle altre condizioni previste dall'articolo 10 della Convenzione Italia Giappone, nonchè l'irrilevanza del fatto che i dividendi fossero stati pagati, in prima battuta, allo Spv, costituito dall'istituto bancario giapponese trustee nella forma di partnership di diritto statunitense, poiché da ciò non poteva trarsi l'erronea conclusione, cui era giunta la Ctr, che l'unico soggetto legittimato a invocare i benefici convenzionali (della Convenzione Italia-Stati uniti) fosse proprio la Spv.
Secondo la Suprema corte la censura era fondata.
Quanto al merito della vicenda, i giudici di legittimità evidenziano infatti che la stessa Cassazione, con l'ordinanza n. 32840/2018, ha avuto modo di rilevare che la prassi internazional-tributaria ha elaborato il concetto di "beneficiario effettivo" al fine di contrastare quelle pratiche volte a trarre profitto dalla autolimitazione della potestà impositiva statale.
In particolare, ricorda la Corte, in ambito Ocse, il concetto di "beneficiario effettivo" è comparso per la prima volta nel modello di Convenzione del 1977, negli articoli 10 e 11 (rispettivamente dedicati al regime di tassazione di dividendi ed interessi) e la prassi statuale si è quindi conformata a tale orientamento, adottando la clausola del beneficiario effettivo nei vari trattati poi sottoscritti (vedi anche Cassazione n. 25281/2015 e n. 27112/2016).
La Corte, nel provvedimento citato, ha anche chiarito che tale clausola generale dell'ordinamento fiscale internazionale è volta ad impedire che i soggetti possano abusare dei trattati fiscali attraverso pratiche di treaty shopping, con lo scopo di riconoscere la protezione convenzionale a contribuenti che, altrimenti, non ne avrebbero avuto diritto, o che avrebbero subìto un trattamento fiscale, comunque, meno favorevole.
Di conseguenza, "in virtù della clausola del beneficiario effettivo, può fruire dei vantaggi garantiti dai trattati solo il soggetto sottoposto alla giurisdizione dell'altro Stato contraente, che abbia l'effettiva disponibilità giuridica ed economica del provento percepito, realizzandosi altrimenti una traslazione impropria dei benefici convenzionali o addirittura un fenomeno di non imposizione" (Cassazione, ordinanza n. 32840/2018).
La clausola dell'"effettivo beneficiario" si trova del resto in tutte le convenzioni più recenti e relative a Paesi di più intenso scambio con l'Italia, mentre la clausola relativa ai soli “dividendi pagati” si trova nelle convenzioni più vecchie e/o marginali (es. Giappone, Irlanda, Tanzania, Trinidad).
Nel caso di specie, l'articolo 10 della Convenzione Italia-Giappone, ratificata in Italia con legge 18 dicembre 1972, n. 855, ed entrata in vigore il 17 marzo 1983, con effetto dal 1 gennaio 1983, non faceva in effetti alcun riferimento esplicito al beneficiario effettivo dei dividendi, in quanto era stata stipulata nel 1969, ossia quando, come visto, il testo della Convenzione modello Ocse, comunemente seguito dagli Stati per redigere i propri accordi bilaterali, era ancora quello del 1963, in cui al comma 1 si faceva riferimento solo al pagamento dei dividendi, senza fornire alcuna indicazione sul percettore finale degli stessi dividendi.
Al successivo secondo comma, poi, nel delimitare la potestà impositiva dello Stato della fonte, la Convenzione fa riferimento al "beneficiario" dei dividendi, e non al "beneficiario effettivo", per cui, prima delle modifiche al Modello Ocse del 1977, l'articolo si era prestato ad interpretazioni che consentivano l'applicazione del beneficio convenzionale, senza alcuna limitazione, anche nel caso in cui il percettore fosse un semplice intermediario.
Tale interpretazione, conclude la Corte, alla luce delle regole degli articoli 31-32 della convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, non sembra però corretta, laddove, in particolare, l'articolo 31 contiene tre principi:
- ogni trattato deve essere interpretato secondo buona fede
- il significato che le parti hanno voluto attribuire ad un determinato termine coincide con il significato ordinario dello stesso (principio dell'obiettività)
- tale significato ordinario deve essere ricercato all'interno del contesto del trattato ed alla luce sia del suo scopo che del suo oggetto (criterio teleologico).
In definitiva, l'articolo 31 ha la funzione di descrivere l'iter logico attraverso il quale tutto il processo interpretativo deve svilupparsi.
E, nel caso in esame, secondo la Suprema corte, sebbene l'espressione fosse stata esplicitamente introdotta solo nelle Convenzioni redatte sulla base dei successivi Modelli Ocse, l'interpretazione secondo buona fede dell'articolo10 della Convenzione, alla luce dell'oggetto e dello scopo del trattato, portava a ritenere che la nozione di "beneficiario" coincidesse con quella di "beneficiario effettivo".
Tale interpretazione, del resto, sottolinea la Cassazione, non contrasta con il tenore letterale della norma ed è conforme alla sua ratio, che è quella di far ricadere nel regime convenzionale i soggetti che abbiano l'effettiva disponibilità giuridica ed economica del provento percepito, e inoltre, si accorda con i principi della fiscalità internazionale e con la nozione di "beneficial owner", esplicitamente introdotta nel 1977 all'articolo 10 del Commentario al Modello Ocse e successivamente precisata nelle formulazioni del 1995 e del 2003.
D'altro canto, conclude la Cassazione, risponde alle finalità della Convenzione, sia impedire che si avvantaggi del regime convenzionale un mero intermediario, sia consentire la fruizione dei benefici convenzionali da parte dell'effettivo titolare dei diritti, che sia residente nello Stato contraente, con la conseguenza che il beneficiario effettivo dei dividendi, residente in uno Stato con il quale lo Stato della fonte abbia stipulato una Convenzione contro la doppia imposizione, può chiedere l'applicazione dei benefici convenzionali, anche se abbia percepito i dividendi stessi per il tramite di un soggetto interposto, al quale, in base al medesimo principio, tali benefici non possono invece essere riconosciuti.
Nel caso in esame, ne derivava quindi l'irrilevanza della circostanza che i dividendi fossero stati pagati, in prima battuta, alla Spv, costituita dall'istituto bancario giapponese trustee nella forma di partnership di diritto statunitense, poichè da ciò non poteva trarsi l'erronea conclusione, cui era giunta la Ctr nella decisione impugnata, che l'unico soggetto legittimato ad invocare i benefici convenzionali (della Convenzione Italia-Stati Uniti) fosse proprio l'intermediario Spv.
Sentenze della Corte di giustizia
Tanto premesso in ordine allo specifico caso processuale, giova anche evidenziare quanto segue.
Il 26 febbraio 2019 sono state pubblicate le sentenze della Corte di giustizia sui “casi danesi”, concernenti fattispecie di abuso del diritto in tema di applicazione delle esenzioni previste dalla direttiva “madre-figlia” (cause riunite C-116/16 e C-117/16) e dalla direttiva “interessi-royalties” (cause riunite C-115/16, C-118/16, C-119/16 e C-299/16).
Tali sentenze, per quanto qui di interesse, segnano un ampliamento del concetto di abuso del diritto, in particolare sotto il profilo del concetto di “beneficiario effettivo”.
Nel ricordare il contesto normativo di riferimento, nella sentenze citate, si richiama quanto indicato nel modello di convenzione fiscale dell’Ocse per evitare le doppie imposizioni, il quale appunta anche l’attenzione sulla possibilità di un uso illecito delle convenzioni stesse, ai fini di evasione fiscale, grazie a costruzioni giuridiche artificiose, sottolineando l’importanza della nozione di «beneficiario effettivo», nonché della necessità della repressione delle frodi fiscali.
In occasione della revisione dei commentari avvenuta nel 2003, questi ultimi sono stati del resto integrati da osservazioni relative alle c.d. «società relais» (società interposte), vale a dire società che, sebbene formalmente titolari di redditi, dispongono nella pratica soltanto di poteri del tutto limitati, risultando essere semplici fiduciarie o semplici amministratori agenti per conto delle parti interessate, di modo che esse non devono e non possono essere considerate quali beneficiari effettivi di tali redditi.
E il punto 12 dei commentari relativi all’articolo 10, nel testo risultante dalla revisione operata nel 2003, come anche evidenziato dalla Cassazione nella sentenza esaminata, prevede, in particolare, che il «termine “beneficiario effettivo” non è utilizzato in un’accezione ristretta e tecnica, bensì dev’essere esteso nel suo contesto alla luce dell’oggetto e dell’obiettivo della Convenzione, segnatamente per evitare le doppie imposizioni, nonché prevenire la frode e l’evasione fiscale.
Il successivo punto 12.1 dei commentari precisa poi che risulterebbe «contrario all’oggetto ed all’obiettivo della Convenzione il fatto che lo Stato della fonte conceda una riduzione o un’esenzione d’imposta ad un residente di uno Stato contraente che agisca, salvo il caso di un rapporto d’agenzia, o di altra forma di mandato, quale semplice relais per conto di altro soggetto che sia il beneficiario effettivo del reddito in questione».
In occasione poi di un’ulteriore revisione dei commentari, avvenuta nel 2014, sono state apportate altre precisazioni in ordine alle nozioni di «beneficiario effettivo» e di «società relais», laddove, al punto 10.3 di detti commentari, si legge che «esistono vari metodi per affrontare il problema delle società relais e, più in generale, i rischi di elusione fiscale, in particolare per mezzo di specifiche disposizioni anti-abuso nelle convenzioni, di regole generale anti-abuso, di regole volte a far prevalere la sostanza sulla forma, nonché delle regole di “sostanza economica”».
Nel caso di specie, il giudice del rinvio chiedeva, sostanzialmente, quali fossero gli elementi costitutivi di un abuso e come tali elementi, potessero essere accertati, chiedendosi, in particolare, se potesse ritenersi che una società abbia realmente percepito dividendi dalla propria controllata nel caso in cui essa sia tenuta, per effetto di obblighi contrattuali o legali, a trasferire i dividendi stessi a terzi, ovvero qualora dalle circostanze di fatto emerga che «fondamentalmente» la società medesima, pur senza essere vincolata da un obbligo di tal genere, non disponga del diritto di «utilizzo e fruizione» dei dividendi.
Il giudice a quo si chiedeva parimenti se potesse sussistere un abuso nel caso in cui il beneficiario effettivo dei dividendi, trasferiti da società interposte, fosse una società con sede in uno Stato terzo con cui lo Stato membro interessato abbia concluso una convenzione.
Sugli elementi costitutivi di un abuso e sulla relativa prova, la Corte comunitaria, rileva dunque che la prova di una pratica abusiva richiede, da una parte, un insieme di circostanze oggettive dalle quali risulti che, nonostante il rispetto formale delle condizioni previste dalla normativa, l’obiettivo perseguito da tale normativa non sia stato conseguito e, dall’altra, un elemento soggettivo consistente nella volontà di ottenere un vantaggio per mezzo della creazione artificiosa delle condizioni necessarie per il suo ottenimento (sentenze del 14 dicembre 2000, Emsland-Stärke, C‑110/99, EU:C:2000:695, punti 52 e 53, nonché del 12 marzo 2014, O. e B., C‑456/12, EU:C:2014:135, punto 58).
È quindi l’esame di un complesso di fatti che consente di verificare la sussistenza degli elementi costitutivi di una pratica abusiva e, in particolare, se taluni operatori economici abbiano realizzato operazioni puramente formali o artificiose, prive di qualsiasi giustificazione economica e commerciale, essenzialmente al fine di beneficiare di un indebito vantaggio.
In conclusione, come conferma anche la sentenza in commento, il requisito del “beneficiario effettivo” deve essere sempre verificato in chiave sostanziale e non solo formale, essendo tale quel soggetto che beneficia economicamente degli interessi percepiti e che ha il potere di disporne liberamente la destinazione.
