Corte Ue, tassabile la plusvalenza
da conferimento d’attivo, ma…

La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione degli articoli 2, 4, e 8 della direttiva n. 90/434/CEE del 23 luglio 1990, relativa al regime fiscale da applicare alle fusioni, alle scissioni, ai conferimenti di attivo ed agli scambi di azioni concernenti società di Stati membri.
La domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia insorta tra una società e l’Agenzia delle Entrate, a causa del rifiuto da parte di quest’ultima di rimborsare l’imposta sostitutiva versata dalla società a seguito di una operazione di conferimento intracomunitario di uno dei suoi rami di attività.

La fattispecie  
Una società di capitali con sede in Italia ha conferito un ramo della sua attività situato in Italia ad una società residente in Lussemburgo. Per effetto di detta operazione, l’attività conferita è stata trasformata in una stabile organizzazione, situata in Italia, di tale società lussemburghese. In cambio, la società ha ricevuto una partecipazione azionaria della società lussemburghese. Tali partecipazioni sono state iscritte nel bilancio della società italiana per un valore superiore al valore fiscale dell’attività conferita.
La società italiana ha optato per la possibilità di pagare per tale operazione, l’imposta sostitutiva con aliquota del 19%, rinunciando al regime di neutralità fiscale previsto dall’articolo 2, comma 2 del D Lgs n. 544 del 1992.
In seguito al pagamento dell’imposta è stata riconosciuta, ai fini fiscali, la differenza tra il valore fiscale del ramo aziendale conferito e il valore attribuito alle partecipazioni ricevute quale contropartita del conferimento.
Successivamente, la società italiana presentava istanza di rimborso, sostenendo di avere erroneamente ritenuto che le condizioni previste dall’articolo 2 comma 2, del D LGS n. 544 del 1992 fossero legittime e di avere, per effetto di tale errore, optato per l’imposta sostitutiva piuttosto che per il regime di neutralità fiscale.

Questione pregiudiziale
La questione ha dato luogo a una controversia approdata dinanzi ad una commissione tributaria regionale. Il giudice del rinvio ha sottoposto alla Corte Ue la seguente questione pregiudiziale: se la normativa di uno Stato membro come  quella di cui all’articolo 2 del D lgs n. 544 del 1992, in forza del quale un conferimento o uno scambio di azioni dia luogo ad imposizione, nei confronti della società conferente, delle plusvalenze da conferimento corrispondenti alla differenza tra i costi iniziali di acquisto delle azioni o quote conferite ed il loro valore corrente, a meno che la società conferente iscriva nel proprio bilancio un apposito fondo di riserva in misura corrispondente al plusvalore emerso in sede di conferimento, contrasti con gli articoli 2, 4 e 8 della direttiva 90/434.

Le valutazioni della Corte       
La Corte ritiene che la questione deve essere esaminata sulla base della disciplina recata dagli articoli 2, 4 e  9 della direttiva 90/434. L’articolo 4, in combinato disposto con l’articolo 9 stabilisce che il conferimento di attivo non comporta alcuna imposizione delle plusvalenze risultanti dalla differenza tra il valore reale degli elementi di attivo e di passivo conferiti ed il loro valore fiscale.
La direttiva Ue 90/434 mira a garantire che i conferimenti di attivo concernenti società di Stati membri differenti non vengano intralciati da restrizioni, svantaggi o distorsioni particolari derivanti dalle disposizioni fiscali degli Stati membri, e ciò al fine di consentire alle imprese di adeguarsi alle esigenze del mercato comune, di migliorare la loro produttività e di rafforzare la posizione competitiva sul piano internazionale.
Tuttavia, il regime di neutralità fiscale è subordinato alla condizione che la società beneficiaria calcoli i nuovi ammortamenti e le plusvalenze inerenti elementi di attivo e passivo trasferiti alle stesse condizioni in cui sarebbero state calcolate dalla società conferente se il conferimento di attivo non avesse avuto luogo.

L’analisi della direttiva comunitaria
La direttiva tuttavia, non precisa le condizioni alle quali è subordinato il beneficio per la società conferente, di un rinvio dell’imposizione delle plusvalenze inerenti ai titoli rappresentativi del capitale sociale della società beneficiaria consegnati come contropartita del conferimento, e non disciplina la questione di quale sia il valore che la società conferente deve attribuire a tali titoli.
Con riferimento al caso di specie, la legislazione nazionale avrebbe consentito alla società italiana di attribuire ai titoli ricevuti come contropartita del conferimento il valore che l’attività conferita aveva prima dell’operazione e di beneficiare così del rinvio dell’imposizione delle plusvalenze inerenti a tali titoli rispettando una condizione che sia compatibile con il diritto comunitario.
Non può considerarsi incompatibile con la direttiva 90/434 il fatto che la legislazione nazionale offra alla società conferente la possibilità di attribuire ai titoli un valore superiore a quello che l’attività conferita aveva prima dell’operazione, corrispondente a quello che la attività conferita aveva prima della operazione, corrispondente a quello della plusvalenza realizzata in occasione del conferimento, ma subordini tale possibilità alla condizione che la società iscriva nel proprio bilancio una riserva che sia pari al plusvalore emerso.
Tale condizione risponde alle esigenze contabili derivanti dalla valutazione delle partecipazioni, e la tassazione della riserva in caso di distribuzione ai soci della società conferente era necessaria nel quadro del sistema tributario nazionale in vigore alla data dei fatti oggetto della controversia, nella misura in cui tale sistema, che concedeva, insieme con la distribuzione, un credito di imposta a tali soci, avrebbe determinato un pregiudizio immediato per l’Erario italiano oltre che un indebito beneficio per i suddetti soci ed indirettamente per la società conferente.

Le conclusioni degli eurogiudici
Tutto ciò premesso, gli articoli 2, 4 e 9 della direttiva 90/434 del 23 luglio 1990, in materia di regime fiscale applicabile alle fusioni, scissioni e ai conferimenti di attivo ed agli scambi di azione concernenti società di Stati membri diversi, devono essere interpretati nel senso che non ostano, a che un conferimento di attivo dia luogo ad imposizione, nei confronti della società conferente, delle plusvalenze risultanti dal conferimento stesso, a meno che la società conferente iscriva nel proprio bilancio una  apposita riserva in misura corrispondente al plusvalore emerso in sede di conferimento.