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Giurisprudenza

Crisi d’azienda e concordato preventivo
l’ultima parola spetta ai creditori

Il Tribunale deve pronunciarsi, in primis, sulla fattibilità giuridica del piano presentato dall’impresa e in secondo luogo sulla fattibilità economica delle iniziative programmate

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Con il decreto del 20 aprile 2023 il Tribunale di Lamezia Terme ha omologato, ai sensi dell’articolo 180 del Regio decreto n. 267/1942 (legge fallimentare), una proposta di transazione nell’ambito di un concordato preventivo presentata da una società in stato di crisi prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice della crisi d’impresa.
Il provvedimento di omologa della proposta concordataria suscita particolare interesse per avere richiamato la causa astratta e concreta del concordato preventivo e, parimenti, chiarito l’ambito del sindacato del Tribunale.

Il caso
La società ricorrente ha presentato una proposta di trattamento dei crediti tributari e contributivi, ai sensi dell’articolo 182-ter della legge fallimentare nell’ambito di una procedura di concordato preventivo. Per superare lo stato di crisi ha proposto un piano basato sulla prosecuzione dell’attività di impresa (concordato in continuità aziendale diretta”, ai sensi dell’articolo 186-bis Lf). Per la realizzazione degli obiettivi prefigurati è stato previsto:

  1. l’utilizzo delle attuali disponibilità liquide
  2. l’incasso dei crediti di natura commerciale
  3. l’impiego dei flussi attesi dalla prosecuzione dell’attività aziendale
  4. l’apporto di finanza esterna
  5. in caso di esito favorevole di alcuni conteziosi attivi la destinazione delle future risorse (upside di piano) a beneficio del ceto creditorio e nel rispetto delle regole del concorso.

L’attestatore ha prospettato che l’acquisizione dell’attivo avverrà attraverso i flussi generati dalla continuità aziendale, dagli upside di piano e, infine, attraverso la programmazione e lo svolgimento di attività innovative.
La ricorrente ha suddiviso i creditori in tre classi, prevedendo il pagamento falcidiato dei creditori privilegiati e il soddisfacimento in misura differenziata dei creditori chirografari.
L’arco temporale di esecuzione del concordato si dispiega in cinque anni, fatta eccezione per la proposta di transazione fiscale, ex articolo 182-ter Lf, per la quale è stata prevista una durata ultra-quinquennale.

Le considerazioni che hanno condotto l’Agenzia all’espressione di un voto favorevole si sono fondate principalmente sui vantaggi di ordine economico e sociale che deriverebbero dall’attuazione del piano, in considerazione sia dell’apporto di nuova finanza da destinare al ceto creditorio che della prosecuzione dell’attività di impresa direttamente da parte del soggetto proponente.
L’Amministrazione ha operato un confronto con gli altri creditori al fine di verificare il rispetto del divieto del trattamento deteriore dell’Erario, ha valutato complessivamente il Piano industriale e ha, altresì, esaminato il requisito della convenienza della proposta rispetto alle altre alternative concretamente praticabili.

Il decreto di omologa
Il Tribunale, nell’omologare il concordato (tenuto conto del parere positivo del Commissario, della maggioranza dei voti e delle classi favorevoli), ha rievocato, alla luce dei principi elaborati dalla giurisprudenza di legittimità in materia, la causa astratta e concreta della procedura attivata.

Richiamando l’arresto delle Sezioni unite n. 1521/2013, ha specificato che la causa astratta del concordato consiste nella regolazione della crisi tramite il soddisfacimento dei creditori (di tutti i creditori) in un arco temporale delimitato e ragionevole e in base a una percentuale (“sia pure minimale”). In tal senso il concordato è strumento duttile, ossia variabile, che non ha contenuto fisso, in quanto subordinato al tipo di proposta formulata dal soggetto proponente.
Il ruolo del Tribunale è quello di accertare la realizzabilità della causa in concreto, intesa come l’obiettivo specifico perseguito dal singolo programma concordatario, che deve essere inserito e inseribile nel generale quadro di riferimento della causa astratta (ossia “soluzione della crisi e soddisfacimento, sia pure parziale e modesto, dei creditori”).

Dalla lettura del decreto se ne ricava, altresì, l’ambito predicabile e sindacabile dal Tribunale in sede di omologazione.
Al Tribunale spetta in primis il giudizio sulla fattibilità giuridica, intesa come non incompatibilità del piano con norme inderogabili. In tal senso la declaratoria di inammissibilità consegue a una proposta che prospetti una regolazione della crisi in contrasto con norme inderogabili.
Il Tribunale vaglia, altresì, la fattibilità economica intesa più in generale come realizzabilità nei fatti del piano medesimo. Sotto questo profilo il sindacato del Tribunale si limita unicamente alla verifica della “sussistenza o meno di un’assoluta e manifesta non attitudine del piano presentato dal debitore a raggiungere gli obiettivi prefissati, ossia a realizzare la causa concreta del concordato” (Cassazione civile, sezione I, pronunce n. 11497/2014, n. 11423/2014, n. 24970/2013).

Con specifico riferimento al caso esaminato, in cui si verte nell'ipotesi di un concordato con continuità aziendale (ex articolo 186-bis Lf), il Tribunale ha osservato che la verifica della “fattibilità in concreto” è più rigorosa in quanto presuppone un’analisi inscindibile dei presupposti giuridici ed economici, dovendo il piano con continuità essere idoneo a dimostrare la sostenibilità finanziaria della continuità stessa, in un contesto in cui il favor per la prosecuzione dell’attività imprenditoriale è accompagnato da una serie di cautele inerenti il piano e l’attestazione, tese ad evitare il rischio di un aggravamento del dissesto ai danni dei creditori, al cui miglior soddisfacimento la continuazione dell’attività non può che essere funzionale (Cass. civ. Sez. 1-6, 1 marzo 2018 n. 4790; Cass. civ. Sez. 1, 7 aprile 2017, n. 9061).  

Osservazioni sul decreto
Dalla lettura del decreto se ne deduce che una volta accertata da parte del giudice la fattibilità giuridica del piano e l’assenza di un’assoluta e manifesta non attitudine del piano a raggiungere gli obiettivi fissati, la fattibilità economica in senso stretto – intesa come probabilità di successo economico – esula dalla valutazione del Tribunale sia in fase di ammissione che in fase di omologazione.
Invero, compete ai creditori il giudizio prognostico sulla realizzabilità del piano concordatario. Di conseguenza, le valutazioni sulla fattibilità economica in tal senso sono riservate ai creditori (tra cui l’Agenzia delle entrate), che si esprimono sulla fattibilità espressa dall’attestatore, ossia sulla probabilità di successo economico del piano stesso e i rischi inerenti, nonché in ordine alla convenienza economica della proposta (per il Fisco in termini di trattamento del credito erariale).

Infine, il Collegio evidenzia che il giudizio sulla convenienza della proposta di concordato rispetto all’alternativa fallimentare è predicabile in capo al Tribunale “…solo ove lo richieda un creditore dissenziente di classe dissenziente ovvero, in ipotesi di concordato senza classi, i creditori dissenzienti che rappresentino il venti per cento dei crediti ammessi al voto, per come chiaramente dispone l’art. 180 l. fallimentare.

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