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Giurisprudenza

Il giudice è incompatibile ma la sentenza è valida

Il decreto di decadenza dall’incarico ha efficacia dal momento in cui questa è dichiarata nei modi di legge

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Non è viziata la sentenza emessa da un collegio di cui faccia parte un giudice in condizioni di incompatibilità, ma non ancora dichiarato decaduto. Ciò in quanto il giudice tributario, nei cui confronti sussista una causa di incompatibilità ai sensi dell’articolo 8 del Dlgs n. 545/1992, cessa dalle funzioni solo con l’emanazione del decreto ministeriale che recepisce la delibera del Consiglio di presidenza della giustizia tributaria e dichiara la decadenza del magistrato.

Così si sono espressi i magistrati della Corte di cassazione nella pronuncia n. 20389, depositata il 20 settembre 2006, che - nel ribadire un principio, peraltro, già fatto proprio dalla giurisprudenza di legittimità - offre lo spunto per analizzare da vicino la tematica dell’incompatibilità dei giudici tributari e i riflessi sui provvedimenti giurisdizionali.
Prima di addentrarci nel merito della sentenza, si ritiene opportuno esaminare la disciplina dell’incompatibilità dei magistrati tributari così come delineata dalla normativa vigente.

Le norme sull’incompatibilità in ambito processual-tributario
Il Dlgs 31 dicembre 1992, n. 545 - rubricato “Ordinamento degli organi speciali di giurisdizione tributaria ed organizzazione degli uffici di collaborazione in attuazione della delega al Governo contenuta nell’articolo 30 della legge 30 dicembre 1991, n. 413” - disciplina l’organizzazione e il funzionamento della magistratura tributaria.
Nell’ambito del predetto decreto, gli articoli 8 e 12 disciplinano, rispettivamente, le ipotesi di incompatibilità e di decadenza dall’incarico di giudice tributario.

In particolare, il vigente articolo 8, comma 1, individua ben undici ipotesi tassative di incompatibilità.
Va preliminarmente precisato che il verificarsi delle cause di incompatibilità previste dal citato articolo 8 può dare luogo a due diversi ordini di effetti giuridici: la sospensione dall’incarico ovvero la decadenza dallo stesso.
La prima comporta il temporaneo congelamento delle funzioni di giudice tributario per il periodo di durata dell’incarico che determina l’incompatibilità.

Come si evince dall’ultimo comma della norma, la sospensione riguarda i casi di nomina del giudice tributario a membro del Parlamento nazionale e del Parlamento europeo, a giudice della Corte costituzionale, a consigliere comunale, provinciale o regionale o ad amministratore di enti che applicano tributi o hanno partecipato al relativo gettito, a dipendenti degli enti stessi o componenti degli organi collegiali, qualora concorrano all’accertamento dei tributi stessi.
Nei casi richiamati, la sospensione opera ex lege; una volta intervenuta la causa di incompatibilità, il giudice tributario ne dà comunicazione al presidente della Commissione tributaria il quale, a sua volta, provvede a trasmettere gli atti al Consiglio di presidenza. L’organo di autogoverno, senza particolari formalità, si limita a prendere atto dell’esistenza di una delle condizioni di cui all’articolo 8, lettere a) e b).

Chiara appare, quindi, la natura meramente dichiarativa del provvedimento di sospensione del giudice tributario, producendo effetti dal momento in cui si è verificata la causa che la determina.
Cessata la situazione che determina l’incompatibilità, i giudici tributari riassumono le proprie funzioni presso la Commissione tributaria di appartenenza, anche in soprannumero.

Più complesso appare, invece, il caso in cui l’incompatibilità dà luogo a decadenza, di cui al citato articolo 12, che, come già detto, individua le fattispecie di decadenza dall’incarico di componente della Commissione tributaria.
Nello specifico, al comma 1, lettera b), viene precisato che la decadenza consegue a uno dei motivi di incompatibilità previsti dal già visto articolo 8; il successivo comma 2 stabilisce che la decadenza è dichiarata con decreto del ministro delle Finanze previa deliberazione del Consiglio di presidenza della giustizia tributaria.
In primo luogo, a differenza dell’ipotesi precedente, la decadenza comporta la perdita definitiva della qualità di giudice tributario, per poter assumere nuovamente la quale il giudice decaduto - cessata la situazione che ha determinato la decadenza - dovrà partecipare alle regolari operazioni concorsuali.

In secondo luogo, ove si verifichino le situazioni di cui all’articolo 8, diverse da quelle delle lettere a) e b), si rende necessaria l’adozione da parte del ministro delle Finanze del provvedimento di decadenza, previa deliberazione del Consiglio di presidenza della giustizia tributaria.
Quest’ultima deliberazione è, peraltro, emanata a conclusione di un complesso iter procedimentale, sostanzialmente analogo a quello disciplinare.
Infatti, verificatasi una delle situazioni anzidette, il Consiglio, a seguito di segnalazione del presidente della Commissione tributaria o del presidente del Consiglio dei ministri, investiti, rispettivamente del potere di vigilanza (articolo 15 del Dlgs n. 545/1992) o di alta sorveglianza (articolo 29 del Dlgs n. 545/1992) ovvero a seguito di propria iniziativa, dà avvio al procedimento per la decadenza.

Una volta deliberata la proposta di decadenza da parte del Consiglio di presidenza, questa viene trasmessa al ministro delle Finanze, cui compete l’adozione dell’apposito decreto di cui al citato articolo 12, comma 2, del Dlgs n. 545/1992.
Tale decreto, avendo la natura di atto amministrativo, può essere impugnato dinanzi agli organi della giurisdizione amministrativa (a tal riguardo, cfr Marco Denaro “Giudice e consulente. Un ruolo è di troppo” in FISCOoggi del 26 maggio 2006).
Resta, ovviamente, ferma la possibilità per le parti costituite nel giudizio di richiedere la ricusazione, nelle ipotesi previste dal Codice di procedura civile o in quella in cui il giudice abbia avuto rapporti di lavoro autonomo o di collaborazione con una delle parti (articolo 6 del Dlgs n. 546/1992 e articoli 51 e seguenti del Codice di procedura civile).

Oltre a tale rimedio - che peraltro trova un ambito di applicazione più limitato rispetto alle ipotesi di incompatibilità - gli uffici finanziari e le altre parti del giudizio, al verificarsi di una delle situazioni di cui all’articolo 8, diverse da quelle di cui alle lettera a) e b), possono solo “stimolare”, attraverso un esposto recante gli elementi di fatto su cui si fonda la pretesa incompatibilità, l’intervento del presidente della Commissione tributaria provinciale o regionale, ovvero dello stesso Consiglio di presidenza, al fine di dare corso al procedimento volto a ottenere il decreto di decadenza, di cui all’articolo 12 del Dlgs n. 545/1992.

La pronuncia della Cassazione
L’Amministrazione finanziaria ha chiesto la cassazione di una sentenza emessa da una Commissione tributaria regionale, eccependo la nullità della sentenza impugnata per incompatibilità di un giudice facente parte del Collegio giudicante, il che, ai sensi del combinato disposto degli articoli 8 e 12 del Dlgs n. 545/1992, comporterebbe l’automatica decadenza dall’incarico.

La Cassazione non ha concordato con tale motivazione.
I giudici hanno precisato che - anche nell’ipotesi in cui nei confronti del giudice in questione sussistesse una delle cause di incompatibilità elencate dall’articolo 8 del Dlgs n. 545/1992 - la decadenza dall’incarico deve essere accertata e deliberata dal Consiglio di presidenza della giustizia tributaria e dichiarata con decreto ministeriale.
Di conseguenza, proseguono i magistrati di legittimità, l’eventuale provvedimento di decadenza dalle funzioni giudicanti incide sulle attribuzioni giurisdizionali del giudice soltanto con efficacia ex nunc, cioè dal momento in cui viene dichiarata la decadenza nei modi di legge.
Peraltro, sempre per la Cassazione, “la sussistenza di una causa di incompatibilità del giudice non riguarda la cosiddetta capacità generica del giudice, ma soltanto una condizione di esercizio del potere di giudicare, che non determina né la nullità, né a maggior ragione l’inesistenza della sentenza emessa dal giudice in condizioni di incompatibilità”.

Tale principio, peraltro, era già stato affermato nella sentenza n. 1853 del 18 febbraio 2000.
In quella circostanza, la Corte ebbe modo di affermare che l’incompatibilità di cui all’articolo 12 del Dlgs n. 545 del 1992 “implica decadenza dall’incarico, da pronunciarsi con decreto del Ministro delle finanze su conforme deliberazione del Consiglio di presidenza, e, dunque, in applicazione delle regole generali sull’operatività ex nunc dei provvedimenti di decadenza o revoca dalle funzioni (a differenza di quelli di annullamento della nomina per vizi originari), incide sullo status e sulle attribuzioni giurisdizionali del giudice solo se ed a partire dal giorno in cui sia dichiarata, con accertamento di tipo costitutivo, senza alcuna retroazione sugli atti di esercizio delle funzioni stesse in precedenza compiuti”.
Pertanto, continua la Corte “l’eventuale incompatibilità del giudice tributario, in ragione dello svolgimento di attività di consulenza od assistenza fiscale (sempre che non si traduca in situazione di astensione-ricusazione deducibile nei modi e nei termini all’uopo stabiliti), non può rifluire, come invece sostenuto dall’Amministrazione con il secondo motivo del ricorso (di natura pregiudiziale), sulla validità della pronuncia della Commissione tributaria regionale, nella pacifica carenza all’epoca della pronuncia stessa di un provvedimento di decadenza”.

Considerazioni conclusive
Tirando le fila del discorso, da quanto esposto discende che sino al momento dell’adozione del provvedimento di decadenza del ministro delle Finanze, previa deliberazione del Consiglio di presidenza della giustizia tributaria, ovvero di accoglimento dell’istanza di ricusazione, il giudice nei cui confronti sia stata sollevata l’incompatibilità continuerà a fare regolarmente parte del collegio, con la conseguenza che non potrà essere dichiarata la nullità della sentenza o rimessa la controversia al primo giudice, ex articolo 59 del Dlgs n. 546/1992, per illegittima composizione del collegio.

Logico corollario è che il decreto ministeriale con il quale viene disposta la decadenza dalle funzioni di giudice tributario non ha efficacia ex tunc (come, ad esempio, quello di annullamento della nomina per vizi originari), ma efficacia ex nunc, non invalidando sentenze emesse da un collegio che, all’atto della pronuncia, era legittimamente formato.
In buona sostanza, la sopravvenuta carenza del titolo legittimante è inidonea a inficiare la validità della sentenza.
Al contrario, solo dopo l’adozione del decreto ministeriale, le parti potranno sollevare il vizio dell’illegittima costituzione del collegio, qualora il giudice decaduto continui a fare parte di collegi giudicanti o abbia pronunciato sentenze quale giudice monocratico.

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