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Giurisprudenza

Se l'abuso di posizione dominante non c’è

Il tema è stato affrontato dalla Corte di Giustizia Ue con la sentenza del 19 aprile 2007, relativa alla causa C-295-05
 

Una società privata spagnola, nella convinzione di agire in un mercato alterato, ha accusato la connazionale pubblica di violare la legge spagnola a tutela della concorrenza. Per tali motivi l’azienda privata ha adito le Autorità giurisdizionali nazionali che hanno rimesso la questione ai giudici Ue. La Corte di Giustizia delle Comunità europee con sentenza del 19 aprile 2007, relativa alla causa C-295-05, ha chiarito che "Le direttive del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/Cee, che coordinano le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, 14 giugno 1993, 93/36/Cee, che coordinano le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, e 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordinano le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, non ostano ad un regime giuridico quale quello di cui gode la Transformaciòn Agraria SA, che le consente, in quanto impresa operante in qualità di strumento esecutivo interno e servizio tecnico di diverse amministrazioni pubbliche, di realizzare operazioni senza essere assoggettata al regime previsto dalle direttive in parola, dal momento che, da un lato, le amministrazioni pubbliche interessate esercitano su tale impresa un controllo analogo a quello da esse esercitato sui propri servizi e che, dall’altro, la detta impresa realizza la parte più importante della sua attività con le amministrazioni di cui trattasi".

Il contesto giuridico nazionale

Nel 1988 è stata costituita, in Spagna, un’impresa pubblica disciplinata da norme relative sia a società di diritto privato sia da quelle generali applicabili alle imprese pubbliche. Le sue principali attività comprendono la predisposizione di ogni tipo di opere e impianti, servizi e studi, l’approntamento di piani e progetti nel settore dell’agricoltura e della silvicoltura nonché la tutela ed il miglioramento dell’ambiente fisico, della piscicoltura, della pesca e della difesa della natura. L’azienda, che ai sensi della legge finanziaria spagnola è qualificata quale impresa pubblica che fornisce servizi essenziali nel settore dello sviluppo rurale e della difesa dell’ambiente, viene considerata un "servizio tecnico dell’Amministrazione" e, in quanto tale, svolge le attività ad essa affidate dall’Amministrazione. Essa non può rifiutare gli incarichi né può discutere il termine di esecuzione delle opere; deve accordare precedenza ad attività urgenti e straordinarie conseguenti a calamità naturali e disastri analoghi. Il legame della società con le Amministrazioni centrali e locali è di natura strumentale e non contrattuale. L’impresa percepisce, per le sue attività, rimborsi calcolati secondo un sistema tariffario in cui le tariffe sono stabilite, tenendo conto dei costi di realizzazione effettivi, da un comitato interministeriale. Nello svolgimento della propria attività l’organismo strumentale iberico può avvalersi della collaborazione di imprese private. In tal caso, incontra dei limiti nella spesa e selezione dei partner commerciali che deve avvenire nel rispetto dei principi di pubblicità e concorrenza (gara d’appalto). Qualora agisca in qualità di impresa commerciale, anche nei confronti dell’Amministrazione pubblica (cosa che rientra nelle prerogative che sono ad essa riconosciute), le sue attività saranno disciplinate dalle norme applicate alle imprese commerciali.

La Costituzione e il trasferimento di competenze
Con l’entrata in vigore della Costituzione spagnola le competenze in materia di agricoltura e protezione dell’ambiente sono state trasferite dall’Amministrazione centrale a quelle locali e, di conseguenza, l’impresa di cui si tratta, è stata messa a disposizione delle amministrazioni locali per assicurare loro l’esercizio delle competenze acquisite. Per realizzare tale passaggio sono stati stipulati, fra l’azienda iberica e le amministrazioni locali, contratti di diritto pubblico. La società spagnola, comunque, è detenuta al 99 per cento direttamente o indirettamente dall’Amministrazione centrale e solo l’1 per cento è detenuto dalle Amministrazioni locali. L’articolo 152 del regio decreto n. 2 del 2000 stabilisce che l’Amministrazione possa avvalersi, per realizzare opere, dei propri servizi interni e delle proprie risorse di personale e materiali, quando ne disponga, nei limiti di un determinato valore di spesa.

L’origine della controversia
Il successivo articolo 194 prevede che l’Amministrazione, nella realizzazione di opere, debba, di norma, avvalersi delle proprie risorse interne oppure possa ricorrere, entro un determinato limite di spesa, alla collaborazione di imprese private. In quest’ultimo caso, l’azienda spagnola, tenuto conto che deve procedere mediante gara d’appalto, funge da aggiudicatrice. Una società privata spagnola, nella convinzione di agire in un mercato alterato dalla situazione rappresentata, ha accusato la connazionale pubblica di violare la legge spagnola a tutela della concorrenza. Per tali motivi l’azienda privata ha adito le Autorità giurisdizionali nazionali sostenendo che la concorrente pubblica, non seguendo la procedura prevista dalla normativa spagnola sugli appalti pubblici, realizzerebbe un abuso di una posizione dominante sui mercati per le opere, i servizi e i progetti nel settore forestale. Le magistrature di merito adite hanno respinto le richieste dell’azienda privata. La Corte di Cassazione spagnola, investita in ultima istanza del caso, ha ritenuto opportuno sospendere il giudizio e sottoporre, alla Corte di Giustizia Ue, alcune questioni pregiudiziali interpretative.

Le questioni pregiudiziali interpretative
Le questioni pregiudiziali interpretative poste all’attenzione della Corte di Giustizia sono le seguenti: "se, ai sensi dell’art. 86, n. 1, del Trattato CE, sia ammissibile che uno Stato membro attribuisca con legge ad un’impresa pubblica uno status giuridico che le consenta di realizzare opere pubbliche senza essere assoggettata alla disciplina generale sugli appalti della pubblica amministrazione aggiudicati mediante gara, anche ove non sussistano circostanze speciali di urgenza o di interesse generale, indipendentemente dal fatto che superino o meno la soglia economica prevista dalle direttive comunitarie a tal proposito; se un tale regime giuridico sia compatibile con il disposto delle direttive del Consiglio 14 giugno 1993, 93/36/CEE e 93/37/CEE, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 13 ottobre 1997, 97/52/CEE e della direttiva della Commissione 2001/78/CE, che modifica le direttive precedenti – normativa recentemente abrogata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE; se le considerazioni della sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee 8 maggio 2003, causa C-349/97, Regno di Spagna/Commissione, siano applicabili in ogni caso alla TRAGSA e alle sue consociate, anche qualora si tenga in considerazione la restante giurisprudenza della Corte in materia di appalti pubblici, e se siffatta circostanza, posto che l’amministrazione affida alla TRAGSA un elevato numero di opere, le quali sono sottratte al regime della libera concorrenza, configuri una distorsione significativa del mercato rilevante".

Analisi delle questioni da parte della Corte di Giustizia
La Corte di giustizia delle Comunità europee ha, in via preliminare, esaminato le eccezioni, sollevate dall’azienda pubblica, dal Governo spagnolo e dalla Commissione europea, relative alla presunta irricevibilità delle questioni pregiudiziali e alla competenza della Corte di Giustizia a pronunciarsi su di esse. Nella motivazione con cui è stata conclusa tale analisi, il giudice europeo ha ribadito di essere tenuto a fornire, ai giudici nazionali, tutti gli elementi d’interpretazione propri del diritto comunitario che consentano, a questi ultimi, di valutare la compatibilità delle norme di diritto interno con la normativa comunitaria; di poter rigettare una questione pregiudiziale interpretativa soltanto qualora appaia, in modo manifesto, che l’interpretazione richiesta non ha alcuna relazione con l’effettività e con l’oggetto della causa principale o qualora il problema sia di natura ipotetica o, ancora, nel caso in cui la Corte non disponga degli elementi necessari per fornire una soluzione utile all’interrogante. Alla luce di quanto affermato, la Corte di Giustizia, premesso che l’articolo 86, n. 1, Ce non ha portata autonoma ma deve essere letto in combinato con l’articolo 82 CE, ha accolto, per mancanza degli elementi di fatto e di diritto necessari per rispondere utilmente, l’eccezione di irricevibilità sulla prima questione pregiudiziale e ha respinto quelle relative alla seconda ed alla terza.

La seconda questione pregiudiziale
Nell’affrontare la seconda questione pregiudiziale interpretativa, il giudice europeo ha ridefinito il campo di indagine precisando che essa deve essere esaminata alla luce delle previsioni stabilite nelle direttive 92/50, 93/36, e 93/37, relative all’aggiudicazione degli appalti pubblici. L’articolo 1, lett. a) delle direttive citate presuppone, per l’esistenza di appalti pubblici di servizi, di forniture o di lavori, l’esistenza di un contratto scritto, a titolo oneroso, stipulato fra l’Amministrazione aggiudicatrice (articolo 1, lett. b) delle medesime direttive) e un prestatore di servizi, un fornitore o un imprenditore. L’impresa pubblica spagnola (convenuta nel giudizio di merito) è una società statale cui possono partecipare le Amministrazioni locali. Essa è uno strumento tecnico esecutivo interno dell’Amministrazione pubblica ed è tenuta a realizzare gli incarichi che le sono affidati (da quest’ultima) in attuazione del suo oggetto sociale, senza poter fissare il costo dei propri interventi. I rapporti che intrattiene con le Amministrazioni centrali e locali non hanno natura contrattuale e sono improntati alla subordinazione gerarchica. Peraltro, secondo una costante giurisprudenza della Corte di Giustizia (da ultimo sentenza dell’11 maggio 2006 causa C-340/04), "il ricorso alla gara d’appalto, conformemente alle direttive relative all’aggiudicazione degli appalti pubblici, non è obbligatorio, anche quando il contraente è un ente giuridicamente distinto dall’amministrazione aggiudicatrice, qualora due condizioni siano soddisfatte. Da un lato, l’amministrazione pubblica, che è un’amministrazione aggiudicatrice, deve esercitare sull’ente distinto in questione un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e, dall’altro, l’ente di cui trattasi deve svolgere la parte più importante della sua attività con l’ente o gli enti pubblici che lo detengono".

Le conclusioni della Corte
Nel caso in esame, esclusa la fondatezza della tesi secondo cui la prima condizione sarebbe soddisfatta esclusivamente nel caso degli appalti effettuati su incarico dello Stato spagnolo (che detiene il 99 per cento della società), in quanto l’impresa pubblica è tenuta a eseguire gli incarichi a essa affidati anche dalle Amministrazioni locali e considerato il fatto che, complessivamente, l’azienda realizza più del 55 per cento della sua attività con le Amministrazioni locali e circa il 35 per cento con lo Stato, è possibile concludere che le condizioni individuate dalla giurisprudenza ricorrano entrambe e che, pertanto, non sia necessario, nella situazione rappresentata in causa, il ricorso alla gara d’appalto.
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