Il pegno costituito sulle azioni della partecipata influisce sul “controllo rilevante” della stessa, necessario per l’accesso al regime del consolidato, oltre che nell’ipotesi in cui il titolare sia privato del diritto di voto nell’assemblea ordinaria, anche quando determinate clausole che regolano il vincolo, tale diritto, di fatto, lo depotenziano. E’ in estrema sintesi quanto ha precisato l’agenzia delle Entrate con la risoluzione n. 240/E del 27 agosto.
Il controllo rilevante
Niente tassazione di gruppo senza controllo. L’opzione è, infatti, esercitabile (e il regime “resta in piedi”) se la partecipazione della controllante nella possibile consolidata consenta alla prima, congiuntamente:
- di disporre della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria (articolo 2359, comma 1, n. 1, codice civile)
- di superare la soglia del 50% sia nella “partecipazione al capitale sociale” (articolo 120, comma 1, lettera a), del Tuir) sia nella “partecipazione all’utile” di bilancio (articolo 120, comma 1, lettera b), del Tuir).
La partecipazione al capitale sociale
La partecipazione va rapportata al “capitale sociale di riferimento”, costituito esclusivamente dalle azioni ordinarie, escludendo, sia al numeratore sia al denominatore, “le azioni prive del diritto di voto esercitabile nell’assemblea generale…nonché le altre tipologie di titoli rappresentativi del capitale sociale a queste ultime assimilabili”.
Vanno considerati esclusivamente al denominatore del rapporto i titoli con diritto di voto, esercitabile nella assemblea ordinaria, attribuito a un soggetto diverso dal titolare della partecipazione.
La partecipazione agli utili
Il rapporto da verificare è quello fra “numero di azioni con diritto agli utili” detenute dal controllante e “numero totale di azioni che danno diritto agli utili” della controllata. Anche in questo caso non vanno considerate le azioni prive del diritto di voto esercitabile nell’assemblea generale e le altre tipologie di titoli a esse assimilabili. Rilevano, invece, le partecipazioni in pegno, anche se il relativo diritto di voto esercitabile nell’assemblea ordinaria sia attribuito al creditore pignoratizio.
Le “regole” del pegno
In base alla disciplina codicistica generale (articolo 2352, articoli da 2784 a 2807), il diritto di voto spetta al creditore pignoratizio; soggetto che (per il pegno di cose fruttifere, quali i titoli) ha diritto anche “di fare suoi i frutti, imputandoli prima alle spese e agli interessi e poi al capitale”. Entrambe le regole sono, in ogni caso, senza superare i confini rappresentati dal contenuto del diritto di pegno e dall’oggetto dello stesso, derogabili dalle parti.
Così può accadere che (il caso specifico preso in esame nella risoluzione) il creditore si riservi la facoltà di esercitare il diritto di voto sia nella assemblea straordinaria, sia in quella ordinaria tutte le volte in cui le relative delibere possono incidere sul patrimonio della controllata (fondamentalmente, il bene posto a garanzia). In più, anche quando dovesse decidere di non partecipare all’assemblea, la consolidante-debitrice deve uniformarsi alle sue istruzioni di voto.
Gli effetti del pegno sulla partecipazione agli utili
In nessun caso la circostanza che i dividendi siano fatti propri dal creditore pignoratizio può rilevare sotto il profilo della verifica della sussistenza del requisito della “partecipazione agli utili”. Dal punto di vista sostanziale, infatti, l’incasso diretto del dividendo da parte del creditore va comunque a beneficio del consolidante che vede, in tal modo, ridurre il proprio debito.
Il dividendo è, cioè, comunque di pertinenza del socio e l’incasso diretto da parte del creditore costituisce, per quest’ultimo, solo una movimentazione finanziaria (un’entrata con contropartita la riduzione del credito).
Gli effetti del pegno sulla partecipazione al capitale sociale
Detto già che i titoli con diritto di voto, nell’assemblea ordinaria, attribuito a un soggetto diverso dal titolare della partecipazione si computano solo al denominatore del rapporto, resta da chiarire cosa accade se, come nel caso prospettato, il diritto resti nella disponibilità della controllante ma risulti, di fatto, fortemente limitato nel suo esercizio.
Se è irrilevante la circostanza che il creditore abbia la facoltà di votare nelle assemblee straordinarie, incide, invece, sulla verifica del controllo come partecipazione al capitale sociale, il fatto che lo stesso creditore si sia riservato, relativamente all’assemblea ordinaria, sia il diritto di voto ogni volta ritenga ciò opportuno al fine di tutelare la propria garanzia, sia il potere di impartire alla controllante istruzioni in merito al voto “lasciato” a quest’ultima.
Uno stato di cose per cui il controllo da parte della consolidante nella sostanza non c’è. Il diritto di voto è compresso, non più “pieno ed effettivamente esercitabile ma condizionato al verificarsi di un evento che dipende dalla volontà “meramente potestativa” del proprio creditore pignoratizio”
Una situazione in cui, quindi, le azioni vincolate non possono che essere estromesse dal numeratore del rapporto, con la conseguenza che il mancato superamento della soglia del 50% costituisce, se già sussistente al momento dell’esercizio dell’opzione, causa ostativa all’accesso al regime della fiscal unit, ovvero di interruzione anticipata della stessa, se si verifica in corso d’opera.
