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Normativa e prassi

Fusioni con effetti fiscali retrodatati, le perdite "in fieri" non sfuggono al test di vitalità

Il riporto è subordinato alla verifica dei requisiti minimi di operatività economica anche nell'intervallo di tempo tra efficacia giuridica e fiscale dell'operazione

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In caso di fusione di società con retrodatazione degli effetti fiscali all'inizio del periodo d'imposta, gli indici di vitalità economica per il riporto delle perdite devono essere soddisfatti non solo nel periodo precedente alla fusione, ma anche nell'intervallo temporale tra l'apertura del nuovo anno e la data di efficacia giuridica dell'operazione. L'ammontare dei proventi e delle spese delle partecipate relativo a questo lasso di tempo, per il calcolo degli indicatori di operatività, va ragguagliato ad anno. Per la verifica, rilevano tutti i proventi "caratteristici". L'assenza di costi per il personale dipendente negli ultimi bilanci non è di per sé sintomo di scarsa vitalità aziendale.

Questo, in estrema sintesi, il contenuto della risoluzione n. 143/E del 10 aprile, con cui l'agenzia delle Entrate risponde all'interpello di una società, protagonista di una fusione per incorporazione di due controllate. Poiché l'operazione dispiega effetti giuridici dal 28 agosto 2007, mentre quelli fiscali sono retrodatati al primo gennaio dello stesso anno, l'istante chiede come regolarsi in relazione a questa sfasatura temporale nella verifica dei requisiti di vitalità economica, prevista ex lege per acquisire il diritto al riporto delle perdite da parte delle partecipanti alla fusione.
L'istante ritiene di dover considerare nel test di vitalità economica solo i ricavi e i proventi al 31 dicembre 2006, tralasciando nel riporto delle perdite pregresse quelle "in fieri", generate nell'intervallo temporale tra il primo gennaio e il 28 agosto 2007, data, quest'ultima, a partire dalla quale la fusione ha effetti giuridici.

L'Agenzia prospetta una soluzione diversa, riconnettendo il parere fornito alla ratio antielusiva su cui poggiano l'articolo 172, comma 7, del Tuir, in materia di riporto delle perdite, e le relative integrazioni normative e di prassi, volte a evitare un utilizzo strumentale di questi risultati negativi "di periodo".
In questa chiave di lettura, le limitazioni al riporto delle perdite fiscali previste ex lege sono applicabili anche alle perdite in fieri realizzate nella sfasatura temporale tra effetti fiscali e giuridici della fusione. Come precisato anche nella circolare 28/2006, tutte le società coinvolte nella fusione sono chiamate a elaborare un proprio "risultato di periodo", relativo all'intervallo di tempo che intercorre tra l'inizio del periodo d'imposta e l'efficacia giuridica dell'operazione, all'interno del quale le eventuali perdite saranno annoverate nel calcolo degli indicatori di vitalità economica disciplinato dal Tuir.

Secondo i tecnici delle Entrate, per verificare se ciascuna società soddisfa o meno i requisiti minimi di vitalità economica, bisogna andare oltre il dettato letterale della norma e considerare che questi indicatori devono essere soddisfatti non solo nel periodo relativo all'esercizio che precede l'incorporazione, ma devono "continuare a permanere fino al momento in cui la fusione viene deliberata" (risoluzione n. 143/2008), ragguagliando ad anno l'ammontare di ricavi, proventi e spese per prestazioni di lavoro subordinato relativi all'intervallo temporale tra la data di efficacia fiscale e quella di efficacia giuridica dell'operazione.

Laddove la norma prevede che le perdite sono riportabili a seguito di fusione solo se le società che le hanno realizzate hanno ottenuto, nell'esercizio precedente a quello di delibera dell'operazione, ricavi dell'attività caratteristica e spese per prestazioni di lavoro subordinato di ammontare superiore al 40% della media degli ultimi due esercizi anteriori, l'Agenzia chiarisce con quali lenti leggere il dettato della norma.
I tecnici delle Entrate spiegano come la disposizione del Tuir vada inquadrata nella volontà di contrastare il commercio delle "bare fiscali". In questa prospettiva è importante che il test di vitalità economica venga superato fino alla data da cui la fusione dispiega i suoi effetti giuridici, a prescindere dalla retrodatazione di quelli fiscali.

L'Agenzia non è d'accordo con la società istante soltanto riguardo al primo quesito posto, mentre concorda con la soluzione prospettata in merito alle voci di conto da considerare nel calcolo del test di vitalità economica. Precisa, infatti, che potranno essere annoverati, nel determinare l'ammontare dei ricavi, tutti i proventi "caratteristici" in relazione all'attività svolta. Oltre alle voci di conto A1 e A5, le società di holding, come nel caso in oggetto, potranno prendere in considerazione anche i proventi finanziari iscritti in C15 e C16.

Ultime battute della risoluzione per precisare che l'assenza in bilancio di costi per il personale dipendente non è di per sé spia di scarsa vitalità aziendale. Tuttavia, è necessario richiedere la disapplicazione della norma antielusiva presentando specifica istanza al direttore regionale (articolo 37-bis, comma 8, Dpr 600/1973).
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