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Normativa e prassi

L’aggregazione anglosassone non è fusione societaria

L’assenza delle condizioni oggettive e soggettive esclude l’assimilazione

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Con la risoluzione n. 42/E del 12 febbraio, resa in risposta a un’istanza d’interpello formulata da una società residente nel Regno Unito, l’agenzia delle Entrate, nell’esprimere parere contrario alla soluzione interpretativa formulata dall’istante, chiarisce quali siano i contenuti e i limiti applicativi, nella necessaria ottica di diritto comparato, delle disposizioni in materia di fusione societaria tra soggetti non residenti nel territorio dello Stato con riguardo alla stabile organizzazione.
La questione oggetto del quesito concerne in buona sostanza la possibile riconducibilità di una operazione di aggregazione aziendale, da effettuarsi nel Regno Unito e, dunque, secondo i canoni di quella legislazione, nell’ambito di disciplina codicistica della fusione, come normata dal legislatore fiscale nell’articolo 178, comma 1, lettere a e d, del Tuir.

La disposizione che l’interpellante reputa applicabile alla fattispecie realizzata, introdotta in attuazione della direttiva 90/434/Cee del 23 luglio 1990, a sua volta novellata dalla direttiva n. 19/2005/Ce recepita nel Dlgs 199/2007, e rubricata nel capo IV concernente le operazioni straordinarie tra soggetti residenti in Stati membri diversi dell’Unione europea, risponde all’esigenza – sapientemente dichiarata nella risoluzione – di creare condizioni di uniformità fiscale all’interno del mercato comunitario escludendo misure distorsive alla libera concorrenza e, nel contempo, elaborando nuove strategie di lotta contro la frode e l’evasione fiscale.

L’importanza della direttiva, anche in termini di rigorosa economia tributaria, conforta la ratio del parere dell’Agenzia e suggerisce il richiamo testuale.
L’articolo 1 della medesima direttiva recita: "Ogni stato membro applica la presente direttiva alle operazioni di fusioni, scissioni, conferimenti d’attivo e scambi di azioni riguardanti società di due o più Stati membri".
L’articolo 2, invece, fornice una definizione legislativa delle operazioni indicate nel precedente articolo 1 e, con particolare riferimento alla fusione, chiarisce che è tale l’operazione mediante la quale:

 

  • una o più società trasferiscono, a causa e all’atto dello scioglimento senza liquidazione, la totalità del loro patrimonio, attivamente a passivamente, ad altra società preesistente, mediante l’assegnazione ai loro soci di titoli rappresentativi del capitale sociale dell’altra società ed eventualmente di un saldo in contanti non eccedente il 10% del valore nominale o, in mancanza del valore nominale, della parità contabile di tali titoli
  • una o più società trasferiscono, a causa e all’atto dello scioglimento senza liquidazione, la totalità del loro patrimonio, attivamente a passivamente, a una società da esse costituita, mediante l’assegnazione ai propri soci di titoli rappresentativi del capitale sociale della nuova società ed eventualmente di un saldo in contanti non eccedente il 10% del valore nominale o, in mancanza del valore nominale, della parità contabile di tali titoli
  • una società trasferisce, a causa e all’atto dello scioglimento senza liquidazione, la totalità del proprio patrimonio, attivamente e passivamente, alla società che detiene la totalità dei titoli rappresentativi del suo capitale sociale.

Inoltre, l’articolo 3 della direttiva chiarisce la definizione di “società di uno Stato membro” specificando che è tale qualsiasi società:

  1. che abbia una delle forme enumerate nell’allegato (alla direttiva)
  2. che, secondo la legislazione fiscale di uno Stato membro, sia considerata come avente il domicilio fiscale in tale Stato e, ai sensi di una convenzione in materia di doppia imposizione conclusa con uno Stato terzo, non sia considerata come avente tale domicilio fuori della Comunità
  3. che, inoltre, sia assoggettata, senza possibilità di opzione e senza esserne esentata, all’imposta sul reddito delle società (corporate tax) prevista nei singoli Stati membri.

La direttiva, dunque, delimita l’ambito territoriale di afferenza e definisce i contenuti soggettivi e oggettivi delle operazioni di fusione.
L’articolo 178, comma 1, lettera a), del Tuir, in particolare, chiarisce che sono da considerarsi fusioni disciplinate dal presente capo quelle tra "società per azioni, a responsabilità limitata, cooperative e di mutua assicurazione, enti pubblici e privati aventi per oggetto esclusivo o principale l’esercizio di attività commerciali, residenti nel territorio dello Stato e soggetti residenti in altri Stati membri della Comunità economica europea, purché non si considerino, per Convenzione in materia di doppia imposizione con stati terzi, residenti fuori della Comunità, che appartengano alle categorie indicate nella tabella A allegata al presente Testo unico, da considerare automaticamente aggiornata in conformità con eventuali modifiche dell’allegato alla direttiva del Consiglio delle comunità europee n. 90/434 del 23 luglio 1990, e siano sottoposti a una delle imposte indicate nella tabella B allegata al presente testo unico o ad altra che in futuro la sostituisca, senza possibilità di opzione, sempre che nel concambio l’eventuale conguaglio in danaro ai partecipanti dei soggetti fusi o incorporati non superi il 10% del valore nominale della partecipazione ricevuta".

L’articolo 178 definisce, dunque, quale sia la natura giuridica delle società oggetto della disciplina e precisa quale sia la condizione topica - i soggetti partecipanti all’operazione di fusione devono essere innanzitutto fiscalmente residenti nell’Unione europea; i soggetti partecipanti all’operazione di fusione devono essere fiscalmente residenti in Stati diversi dell’Unione europea; uno dei due soggetti deve essere fiscalmente residente nel territorio dello Stato mentre l’altro soggetto deve essere residente in altro stato membro dell’Unione europea - affinché possa realizzarsi la fusione propriamente detta.

In ogni caso, dunque, le società partecipanti all’operazione di fusione devono possedere i requisiti soggettivi di cui alle citate lettere a) e b) e, quindi, devono essere non solo entrambe residenti fiscalmente nell’Unione europea ma devono essere anche fiscalmente residenti in due diversi Stati membri dell’Unione europea.
La successiva lettera d) del comma 1 dello stesso articolo estende poi l’applicazione anche alle operazioni tra i soggetti individuati nella lettera a) "non residenti nel territorio dello Stato, con riguardo alle stabili organizzazioni nel territorio dello stato oggetto delle operazioni stesse".

Il quadro normativo di riferimento contempla, dunque, esaustivamente i presupposti soggettivi e oggettivi di tali tipologie di fusioni tra soggetti residenti in Stati membri diversi da quelli dell’Unione europea ai quali trova inerzialmente applicazione il regime di neutralità fiscale contemplato nell’articolo 179, comma 4, del Tuir, il quale prevede che tali operazioni non comportano realizzo di plusvalenze né di minusvalenze sulle azioni o quote date in cambio il cui valore fiscale viene assunto dalle azioni o quote ricevute, ripartendosi tra tutte in proporzione dei valori alle stesse attribuiti ai fini della determinazione del rapporto di cambio.

L’interpretazione letterale e logica esclude che la disciplina possa trovare applicazione alla fattispecie prospettata dalla società di diritto anglosassone che ha avanzato il quesito, sia per la peculiarità dell’operazione, non assimilabile alla fusione nostrana, sia per l’assenza del presupposto soggettivo, cogente ai sensi della normativa primaria citata.

La risoluzione in commento riporta la dinamica dei fatti precisando che l’interpello viene formulato da una compagnia di assicurazione (Alfa) facente parte del gruppo Beta che svolge, nel Regno Unito, attività assicurativa previa autorizzazione del competente Organo di vigilanza e controllo (Financial Service Autority). Tale società è stata autorizzata (con il consenso dell’Isvap) a esercitare nel territorio dello Stato attività assicurativa nei rami danni, mediante una sede secondaria con rappresentanza stabile (stabile organizzazione). Il gruppo Beta comprende, tra l’altro, la società Gamma, società di diritto inglese autorizzata dal competente Organo di vigilanza e controllo all’esercizio dell’attività assicurativa nel Regno Unito. Anche tale società è stata autorizzata (con il consenso dell’Isvap) a esercitare attività assicurativa nei rami danni, mediante una sede secondaria con rappresentanza stabile (di seguito stabile organizzazione di Gamma), la quale, ai fini fiscali, integra i presupposti di cui all’articolo 162 del Tuir.
Il gruppo Beta vorrebbe attuare un’operazione di riorganizzazione societaria attraverso le seguenti operazioni:

  1. Gamma acquisirà il 100% delle azioni della Alfa
  2. successivamente Gamma rileverà le attività, le passività, i diritti e gli obblighi e il complesso aziendale della sua controllata Alfa (incluso il complesso aziendale rappresentato dalla stabile organizzazione della compagnia).

Le operazioni verrebbero realizzate in conformità alla legislazione del Regno Unito, che si snoda attraverso una serialità di passaggi procedurali disciplinati dagli articoli 105 e seguenti del Financial Service and Market act 2000 (Fsma) e denominata Part VII Transfer. Più in particolare, tale procedura prevede che il trasferimento dell’attività assicurativa avvenga per effetto di un ordine emesso dall’autorità giudiziaria inglese (la Suprema corte di giustizia di Londra).
Una volta espletati tali adempimenti e ottenute le necessarie autorizzazioni da parte delle Autorità regolamentari competenti, la Suprema corte di giustizia di Londra potrà approvare il progetto presentato dalle società a esso interessate mediante apposita sentenza.
La sentenza disporrà lo scioglimento della Alfa che non verrà posta in liquidazione, ma cesserà di esistere in un momento immediatamente successivo a quello di efficacia del trasferimento, senza soluzione di continuità con esso, e sarà cancellata dal Registro delle imprese del Regno Unito.
La delibera di approvazione dell’operazione, adottata dagli organi amministrativi delle due società inglesi, unitamente alla sentenza che dispone il trasferimento del patrimonio e l’estinzione della Alfa saranno depositati presso un notaio italiano, ai fini dell’assolvimento degli obblighi di pubblicità di cui all’articolo 2508 del Codice civile.
La stabile organizzazione della compagnia sarà quindi cancellata dal Registro delle imprese in Italia.

Dal momento che l’ordinamento giuridico inglese non prevede espressamente l’istituto della fusione societaria per incorporazione, come disciplinata dalla legislazione italiana, l’istante ritiene che l’operazione producendo i medesimi effetti di una fusione per incorporazione, possa beneficiare, ai fini fiscali, e con riferimento alle stabili organizzazioni italiane di Gamma e di Alfa della disciplina di cui all’articolo 178, comma 1, lettera d), del Tuir, e, di conseguenza, degli articoli 178 e 179 del Tuir.
A lume di ciò, il contribuente precisa che:

  • l’operazione non comporterà in capo alla stabile organizzazione della compagnia il realizzo a valore normale del proprio complesso aziendale confluito nella stabile organizzazione di Gamma
  • i beni facenti parte del complesso aziendale ricevuto dalla stabile organizzazione di Gamma (in qualità di stabile organizzazione “incorporante”) saranno valutati ai fini fiscali in base all’ultimo valore fiscalmente riconosciuto dalla stabile organizzazione della compagnia (in qualità di stabile organizzazione “incorporata”).

Più in generale, la stabile organizzazione di Gamma subentrerà negli obblighi e diritti della stabile organizzazione della compagnia, ai fini delle imposte sui redditi e troverà applicazione la disciplina fiscale in materia di fusioni tra società non residenti con stabile organizzazione in Italia di cui agli articoli 178 e 179 del Tuir.

Le asserzioni vengono fondate in primo luogo richiamando la normativa comunitaria, ai sensi della quale l’operazione prospettata risulta qualificabile quale fusione, in quanto:

  • alla data indicata nella sentenza, il patrimonio di Alfa sarà trasferito a Gamma e quest’ultima, secondo le disposizioni di diritto inglese, subentrerà nei relativi rapporti contrattuali e assumerà i diritti e gli obblighi della Alfa (“successione a titolo universale”)
  • la sentenza disporrà lo scioglimento della Alfa che non verrà posta in liquidazione, ma cesserà di esistere e sarà cancellata dal Registro delle imprese del Regno Unito (effetto estintivo).

e, in secondo luogo, sostenendo che nell’operazione prospettata, ai fini fiscali, le attività, le passività, i diritti e gli obblighi della stabile organizzazione della compagnia confluiranno nella stabile organizzazione della Gamma.

I dettagli dell’operazione forniscono ulteriori elementi di esclusione di un favorevole accoglimento dell’istanza che si aggiungono a quelli di carenza dei presupposti soggettivi.
La disciplina vigente nel Regno Unito per l’operazione descritta e i contenuti della medesima, infatti, non motivano la possibilità di estensione della normativa interna per analogia.
La risoluzione 42/2008 evidenzia le sostanziali differenze tra la procedura di aggregazione, descritta nell’istanza di interpello in esame, e la procedura di fusione disciplinata dalla direttiva, precisando che la fusione propriamente detta (ai sensi dell’articolo 2501 e seguenti del Codice civile) ha per effetto il necessario e obbligatorio trasferimento della totalità del patrimonio, attivo e passivo, della società incorporata a favore della società incorporante, mentre nella procedura contenuta nel Part VII Transfer il trasferimento del patrimonio della società Alfa a favore della società Gamma rappresenta una ipotesi solo eventuale (e non obbligatoria).

Nella medesima istanza di interpello, infatti, è stato precisato che "Nel caso in cui alcuni beni o debiti non possano essere trasferiti in conseguenza di un Part VII Transfer, sarà necessario porre in essere una serie di atti integrativi per assicurare il trasferimento dei beni nella misura massima consenta dalla legge e far in modo che la GAMMA sia responsabile per il soddisfacimento di eventuali debiti. Ciò sarà necessario in quanto il Tribunale non ordinerà lo scioglimento senza liquidazione della ALFA senza essersi prima assicurato che siano poste in essere le misure adeguate per il trasferimento dei suddetti debiti".

La fusione per incorporazione - la più diffusa nella pratica nella duplice forma di fusione diretta e di fusione inversa - che costituisce, insieme alla fusione per concentrazione, una delle due modalità previste dall’articolo 2501 del Codice civile produce l’effetto - anch’esso obbligatorio e necessario - che la società incorporata venga a estinguersi senza liquidazione.
Diversamente accade - sottolinea la risoluzione - nella procedura contenuta nel Part VII Transfer (così come descritta dal contribuente istante), in quanto il patrimonio oggetto di trasferimento si estingue senza liquidazione (nel momento immediatamente successivo a quello di efficacia del trasferimento, ma senza soluzione di continuità con questo) e tale circostanza non costituisce un effetto obbligatorio e necessario della citata procedura, ma solo una facoltà concessa all’autorità giudiziaria che “governa” la procedura medesima. Ciò, anche alla luce di quanto chiarito dal contribuente nel punto in cui precisa che l’articolo 105 del Fsma "prevede poteri ulteriori di cui l’autorità giudiziaria inglese può disporre quando ordina con sentenza il trasferimento delle suddette attività. Uno di questi poteri ancillari riguarda la possibilità di ordinare lo scioglimento senza liquidazione della società il cui patrimonio è oggetto di trasferimento".

Le esposte considerazioni, conclude la risoluzione, corroborano la tesi che l’operazione di aggregazione aziendale prospettata nell’istanza di interpello non possa qualificarsi quale fusione ai sensi dell’articolo 2, lettera a), punto terzo, della direttiva 90/434/Cee nonché dell’articolo 178, comma 1, lettera d), del Tuir e che, di conseguenza, la descritta operazione - non altrimenti definibile che come mera aggregazione aziendale - realizzata dalle due società di diritto inglese comporterà in capo alla stabile organizzazione della compagnia il realizzo a valore normale del proprio complesso aziendale confluito nella stabile organizzazione di Gamma.

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