L'inosservanza dell'holding period determina inapplicabilità della pex

La cosiddetta participation exemption produce l'irrilevanza fiscale delle plusvalenze societarie (guadagni o perdite di valore delle partecipazioni), in presenza di determinate condizioni. Lo strumento ha modificato l'assetto dei rapporti tra fiscalità delle società e fiscalità dei soci fondandolo sul criterio di tassazione del reddito al momento della produzione piuttosto che all'atto della sua distribuzione. In tale ottica, il legislatore ha previsto l'irrilevanza reddituale dei dividendi distribuiti e l'esenzione delle plusvalenze realizzate in occasione della cessione delle partecipazioni che rispondono a determinati requisiti.

Rilevanza dell'holding period
Il criterio di applicazione trova conferma nella risoluzione 184/E del 13 luglio, nella quale l'agenzia delle Entrate, in risposta all'interpello avanzato da una holding Srl (di seguito Alfa holding), ribadisce che la cessione di una partecipazione prima del decorso di dodici mesi dall'acquisto (condizione, come si dirà, ineludibile ai sensi dell'articolo 87, comma 1, lettera a), del Tuir) esclude l'applicazione della participation exemption anche se l'integrazione del corrispettivo intervenga in data successiva alla cessione stessa. Ciò in quanto ai fini del trattamento fiscale della plusvalenza assume rilevanza la data in cui la partecipazione è entrata nella disponibilità del cessionario.

Prima di percorrere l'iter logico interpretativo seguito dall'Amministrazione vediamo, in sintesi, il contenuto del quesito e della soluzione interpretativa con i quali il contribuente postula la corretta applicazione dell'articolo 87, comma 1, lettera a), del Tuir.

L'oggetto dell'interpello e la soluzione interpretativa formulata dal contribuente
La società istante, costituita nel corso del 2006, riferisce di aver acquistato nel mese di settembre dello stesso anno il 20% del capitale di Beta Italia Spa iscrivendo le partecipazioni acquisite tra le immobilizzazioni finanziarie nel bilancio chiuso al 31 dicembre 2006.
Nel mese di agosto 2007, le azioni Beta Italia Spa possedute sono state vendute a un fondo finanziario lussemburghese (Gamma). La plusvalenza realizzata, dichiarata nel modello Unico 2008, è stata considerata interamente imponibile in quanto sprovvista del requisito dell'ininterrotto possesso di cui al comma 1, lettera a), dell'articolo 87 del Tuir.
Successivamente alla definizione dell'operazione di cessione, da Gamma a Delta (terzo acquirente), il fondo finanziario lussemburghese, nel mese di dicembre 2008, ha riconosciuto, a favore di Alfa holding, una "somma risarcitoria" , considerata connessa alla cessione a Delta delle azioni Beta Italia Spa, già acquistate da Alfa.
Ciò premesso, la società istante chiede di conoscere il corretto trattamento fiscale da riservare a tale somma (da contabilizzarsi nel bilancio dell'esercizio 2008), sostenendo che la somma "risarcitoria" percepita sia da considerare come plusvalenza relativa alla cessione delle partecipazioni per il fatto che la stessa trae origine dal possesso e dalla successiva vendita delle azioni Beta Italia Spa, ancorché derivante dall'autonoma ipotesi di realizzo di cui all'articolo 86, comma 1, lettera b), del Tuir.

In particolare, l'istante ritiene che il trattamento fiscale da riservare alla somma ricevuta non dovrebbe essere lo stesso della plusvalenza realizzata nel 2007, adducendo i seguenti due motivi sostanziali:

1. mentre la prima plusvalenza - non avente il requisito temporale per l'esenzione - è stata realizzata mediante cessione a titolo oneroso, la somma incassata nel 2008 discenderebbe da una nuova e diversa fattispecie realizzativa, derivante da un risarcimento relativo alla perdita del bene, qualificata per l'esenzione per effetto del ricorrere del requisito di cui all'articolo 87, comma 1, lettera a), del Tuir
2. il fondo Gamma ha costituito soltanto il mezzo attraverso il quale si è realizzata la cessione al gruppo industriale Delta della partecipazione Beta. Solo alla data della cessione definitiva a Delta (nel mese di ottobre 2008) l'operazione si è considerata conclusa e Gamma ha potuto riconoscere con certezza ad Alfa il corrispettivo risarcitorio pattuito con l'accordo transattivo.

L'istante, dunque, chiedendo conferma della propria interpretazione nel presupposto che ricorra il requisito dell'ininterrotto possesso - di cui al più volte menzionato all'articolo 87, comma 1, lettera a), del Tuir - dalla data della prima cessione delle partecipazioni fino alla data di conclusione del contratto di cessione a terzi, ritiene che la somma percepita nel 2008 a titolo di risarcimento per perdita del bene possa considerarsi esente nella misura del 95 per cento.

L'iter interpretativo percorso dalle Entrate
Nel parere espresso dall'Agenzia viene premesso che l'articolo 87, comma 1, lettera a), del Tuir, prevede - tra i requisiti per l'applicazione del regime della participation exemption - quello dell'holding period. Tale requisito consiste - secondo la disposizione vigente - nell'"ininterrotto possesso dal primo giorno del diciottesimo mese precedente quello dell'avvenuta cessione considerando cedute per prime le azioni o quote acquisite in data più recente" (l'articolo 1, comma 58, della legge 244/2007 ha modificato la disposizione in esame, a partire dal periodo d'imposta in corso al 1° gennaio 2008, riducendo l'holding period a dodici mesi).

Come detto, le plusvalenze, ai fini dell'applicazione dell'esenzione, devono riferirsi ad azioni o quote di partecipazioni in società di persone, escluse le società semplici e gli enti alle stesse equiparate, e in società di capitali ed enti equiparati, comprese quelle non rappresentate da titoli.
Ai fini dell'esenzione devono essere rispettati i seguenti requisiti:

• la partecipazione deve essere detenuta ininterrottamente dal primo giorno del dodicesimo mese precedente quello dell'avvenuta cessione (ossia, per un periodo non inferiore a un anno)
• le partecipazioni devono essere riconducibili alla categoria di immobilizzazioni finanziarie e classificate come tali nel primo bilancio chiuso del periodo di possesso (l'eventuale successiva iscrizione nell'attivo circolante dello stato patrimoniale non fa venire meno l'esenzione, mentre, al contrario, è esclusa tale possibilità se nel primo bilancio chiuso del periodo di possesso la partecipazione è stata iscritta tra il circolante dell'attivo patrimoniale, anche se in seguito viene iscritta tra le immobilizzazioni finanziarie)
• la società partecipata deve svolgere un'effettiva attività commerciale (almeno che non si tratti di società i cui titoli sono quotati nei mercati regolamentati) e risiedere in un paese diverso da quelli a regime fiscale privilegiato o, in alternativa, deve dimostrare, attraverso istanza d'interpello, che sin dall'inizio del periodo di possesso dalle partecipazioni non è stato conseguito l'effetto di localizzare i redditi in un paese in cui gli stessi sono sottoposti a tassazione privilegiata.

In adesione con il dettato normativo, l'Agenzia rileva che la plusvalenza realizzata dalla società istante nel corso del 2007 è stata tassata perchè derivante dalla cessione della partecipazione in Beta Italia Spa al fondo Gamma prima del decorso del termine previsto dall'allora vigente articolo 87 del Tuir.
Considerando infatti che Gamma ha ceduto nel dicembre 2008 la suddetta partecipazione al gruppo industriale americano Delta riconoscendo ad Alfa holding Srl la somma (definita nell'istanza come "risarcitoria") corrisposta ad integrazione di quanto già corrisposto nel 2007, è legittimo - afferma l'Agenzia - escludere che la plusvalenza contabilizzata dalla società istante nel bilancio dell'esercizio 2008 possa qualificarsi come risarcimento per la perdita o per il danneggiamento della partecipazione in Beta Italia Spa, dal momento che il bene stesso è stato già oggetto di cessione a titolo oneroso a favore del fondo Gamma.

Una diversa qualificazione fiscale (segnatamente come risarcimento per perdita della partecipazione) non potrebbe comunque fruire dell'esenzione prevista dall'articolo 87 per difetto del requisito dell'holding period (partecipazione acquistata dalla società istante a settembre del 2006 e venduta - dopo undici mesi - al fondo lussemburghese) inoltre, perché il riconoscimento della somma da parte del fondo lussemburghese sembra essere collegato al prezzo originariamente versato ad Alfa holding Srl stante l'obbligo assunto dall'offerente (Gamma) di "corrispondere ad Alfa un importo pari al 100% dell'eventuale differenza tra il corrispettivo effettivamente percepito dall'offerente dalla rivendita delle azioni al terzo e il prezzo al netto di ogni eventuale esborso dell'offerente a titolo di indennizzo (integrazione prezzo)".

Ne deriva che la somma in questione rappresenta semplicemente un'integrazione del prezzo (pattiziamente definita in funzione dell'atto di cessione del 2007), per cui la speculare componente positiva rilevata nel bilancio relativo all'esercizio 2008 da Alfa holding Srl deve essere assoggettata a tassazione al pari della plusvalenza realizzata e dichiarata nel modello Unico 2008, in quanto priva del requisito dell'ininterrotto possesso, di cui al comma 1, lettera a), dell'articolo 87 del Tuir, secondo la disposizione vigente al tempo di effettuazione dell'operazione.

Il parere reso dall'Agenzia non esclude una diversa valutazione del caso ove dovessero, in sede di controllo, intervenire eventuali altri atti, fatti o negozi collegati all'operazione non specificamente e compiutamente rappresentati dall'istante, che possano configurare la presenza di un disegno elusivo. In tal caso, l'operazione diverrà censurabile in quanto allo stato essa rientra tra quelle per le quali è esclusa l'applicabilità dell'articolo 37-bis del Dpr 600/1973.