Con la risoluzione 88/E del 18 ottobre 2019, l’Agenzia delle entrate fornisce due importanti chiarimenti, uno di tipo procedurale (riferito alla possibilità di condurre, in seno a un’istanza di interpello sui nuovi investimenti ai sensi dell’articolo 2 del Dlgs n. 147/2015, l’analisi della sussistenza di una “struttura organizzativa leggera” o di una “struttura finanziaria passante”, in relazione alla specifica operazione, come configurate nella circolare n. 6/2016) e uno di tipo sostanziale, in ordine alla ricorrenza del requisito del “beneficiario effettivo” – rilevante ai sensi dell’articolo 26-quater del Dpr n. 600/1973, in presenza di un contratto di cessione dei crediti (interessi derivanti da un contratto di finanziamento intercompany) in garanzia.
Tale disposizione prevede l’esenzione dalle imposte sugli interessi e sui canoni corrisposti fra società consociate di Stati membri dell’Unione europea, al ricorrere di alcune condizioni normativamente predefinite, riferite sia alla società che paga gli interessi (la quale deve essere residente ai fini fiscali nel territorio dello Stato, rivestire una delle forme previste dall’allegato A al Dpr n. 600/1973: società per azioni, in accomandita per azioni, a responsabilità limitata, nonché gli enti pubblici e privati che esercitano attività industriali e commerciali ed essere assoggettata, senza fruire di regimi di esonero, all’imposta sul reddito delle società) sia alla società beneficiaria del pagamento degli interessi. Quest’ultima deve:
a) rivestire una delle forme previste dall’allegato A al Dpr n. 600/1973
b) essere residente ai fini fiscali in uno degli Stati membri, senza essere considerata, ai sensi di una convenzione in materia di doppia imposizione sui redditi con uno Stato terzo, residente al di fuori dell’Unione
c) essere assoggettata, senza fruire di alcun regime di esonero, a una delle imposte indicate nell’allegato B al Dpr n. 600/1973 o a un’imposta identica o sostanzialmente simile applicata in aggiunta o in sostituzione delle imposte sopra citate
d) detenere direttamente una percentuale non inferiore al 25% dei diritti di voto esercitabili nell’assemblea prevista dagli articoli 2364, 2364-bis e 2479-bis del codice civile della società che effettua il pagamento
e) detenere le partecipazioni che attribuiscono i diritti di voto nella società che effettua il pagamento ininterrottamente da almeno un anno.
Ai fini dell’esonero dall’applicazione della ritenuta:
1) gli interessi corrisposti ai beneficiari non residenti devono essere assoggettati, in capo a questi ultimi, a una delle imposte elencate nell’allegato B al Dpr n. 600/1973, non usufruendo di particolari regimi di esenzione
2) i soggetti non residenti che ricevono il pagamento degli interessi devono essere i beneficiari effettivi di tali redditi (comma 4 dell’articolo 26-quater).
Il caso sottoposto all’attenzione dell’Agenzia riguarda essenzialmente il ricorrere dello status di beneficiario effettivo in capo al soggetto destinatario del flusso di interessi derivanti da un prestito intercompany concesso alla propria controllata italiana finalizzato a finanziare in parte una complessa operazione di acquisizione con indebitamento (“merger leveraged buy-out - Mlbo”) di una società target residente nel territorio dello Stato. Nel caso rappresentato nell’istanza, tuttavia, il credito derivante dal finanziamento intercompany era stato individuato quale oggetto di un contratto di cessione dei crediti in garanzia a favore di altri soggetti, nello specifico i sottoscrittori di altro prestito obbligazionario emesso dalla stessa società controllata (ivi inclusi i loro cessionari, conferitari, successori a titolo universale e particolare), finalizzato sempre ad acquisire ulteriore provvista finanziaria per l’operazione di Mlbo.
Detto contratto prevedeva in particolare:
- la cessione di tutti i crediti, presenti e futuri, ivi inclusi i privilegi, le garanzie e ogni altro diritto accessorio finalizzata al completo adempimento degli obblighi assunti verso gli Obbligazionisti; tra detti crediti – evidenzia l’Agenzia nella risoluzione – erano inequivocabilmente ricompresi anche i crediti derivanti dal prestito intercompany che veniva nominalmente indicato nelle premesse (rciostruttive del complesso rapporto tra le parti) tra quelli oggetto della cessione
- il conferimento alla società controllante da parte degli obbligazionisti del mandato, revocabile al verificarsi e in permanenza dello stato di default, a gestire e incassare direttamente sul proprio o su altro conto corrente indicato i crediti, nonché i diritti e i pagamenti correlati agli stessi ai sensi dell’articolo 1176 del Codice Civile con la stessa diligenza con cui avrebbe gestito i propri asset, fino al definitivo e completo assolvimento delle obbligazioni garantite.
Nella risoluzione odierna l’Agenzia passa in rassegna la nozione di beneficiario effettivo, avvalendosi, oltre che degli elementi già trattai con la circolare 47/2005, anche di quelli desumibili dal recente importante pronunciamento della Corte di giustizia Ue (sentenza del 26 febbraio 2019 nelle cause riunite N Luxembourg 1 (C-115/16), X Denmark A/S (C-118/16), C Danmark I (C-119/16), Z Denmark ApS (C-299/16)).
Riprendendo i più significativi passaggi interpretativi della nozione comunitaria di beneficiario effettivo contenuti nella importante pronuncia, la risoluzione evidenzia, in particolare, che tale definizione presuppone che le entità “beneficino effettivamente, sotto il profilo economico, degli interessi percepiti e dispongano, pertanto, del potere di deciderne liberamente la destinazione", richiamando altresì gli elementi indiziari rilevatori, se obiettivi e concordanti, di una costruzione volta a beneficiare indebitamente dell'esenzione.
Confrontando l’essenza della nozione di beneficiario effettivo, come sopra delineata, con le peculiarità del caso rappresentato, l’Agenzia conclude nel senso di negare tale status alla società controllante.
Secondo un consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, infatti, il contratto di cessione dei crediti può essere in astratto preordinato tanto a realizzare una funzione solutoria, quanto a soddisfare una esigenza di garanzia; trattandosi di negozio a causa variabile, peraltro, esso – pur determinando, nel caso di cessione dei crediti in garanzia, un effetto temporaneo, destinato a venir meno nel momento dell’esatto adempimento delle obbligazioni garantite – comporta comunque il trasferimento del credito, al pari dell’ordinario contratto di cessione dei crediti; ed infatti, “il cessionario può azionare sia il credito originario sia quello che gli è stato ceduto in garanzia; ma l’effetto traslativo viene meno quando sia adempiuta l’obbligazione garantita, per modo che il cedente ridiventa titolare del credito ceduto. Il credito è destinato insomma a rimanere nella sfera giuridica del cessionario solo fino al momento in cui non si sarà estinta, per adempimento o per altra causa, l’obbligazione garantita” (cfr Cassazione nn. 4796/2001 e 15677/2009).
Seguendo tale ragionamento – alla luce del fatto che le condizioni previste dal citato articolo 26-quater ai fini dell’esonero dalla applicazione della ritenuta devono ricorrere al momento del pagamento degli interessi - l’Agenzia conclude che l’istante non risulta beneficiario effettivo dei pagamenti in quanto priva sia della titolarità (che risulta trasferita agli obbligazionisti garantiti) sia della disponibilità dei crediti nascenti dal contratto di finanziamento (che le vengono accreditati esclusivamente in funzione del suo ruolo di mandataria all’incasso espressamente previsto dal contratto di cessione).
