Nessun effetto elusivo, inoltre, è ravvisabile con riferimento al riporto delle perdite trasferite insieme al ramo scisso alla beneficiaria, qualora questa venga costituita in occasione e per effetto della scissione; in tali ipotesi, infatti, la società beneficiaria non è la risultante dell'unione di più organizzazioni e, pertanto, non realizzandosi in capo alla stessa alcuna concentrazione soggettiva, non sussiste il rischio di elusione legato alla "compensazione intersoggettiva" delle perdite.
Sono i chiarimenti contenuti nella risoluzione 168/E del 30 giugno.
La fattispecie
Nel febbraio 2008 è stato stipulato l'atto di scissione parziale proporzionale della Alfa Spa, per mezzo della quale l'istante ha trasferito il ramo d'azienda relativo ai beni patrimoniali alla società di nuova costituzione "Alfa patrimonio Spa".
Alla data di effettuazione dell'operazione, la Alfa Spa presenta perdite fiscali per un ammontare superiore al relativo patrimonio netto.
Quesito e soluzione proposta dal contribuente istante
L'istante chiede - in via preliminare - di considerare la società scissa Alfa Spa esclusa dall'applicazione della disposizione di cui all'articolo 173, comma 10, del Tuir, ovvero - qualora si ritenga la norma comunque applicabile - la disapplicazione della disposizione stessa, ai fini del riporto delle perdite.
Per quanto riguarda la non applicabilità della disposizione in esame con riferimento alla società Alfa Spa, l'istante fa presente che la disposizione antielusiva contenuta nel comma 10 dell'articolo 173 del Tuir non trova applicazione con riferimento alle perdite pregresse che permangano nella disponibilità della società scissa.
Lo stesso tenore letterale della norma in esame, che rinvia alle disposizioni contenute nel comma 7 dell'articolo 172 in materia di fusioni, porta a ritenere che nell'ipotesi di scissione la limitazione all'utilizzo delle perdite può applicarsi solo al reddito della società beneficiaria (che è equiparata alla società risultante dalla fusione o all'incorporante) e non a quello della società scissa (che, invece, è equiparata alle società fuse o incorporate).
In considerazione di quanto sopra - a parere dell'istante - il comma 10 dell'articolo 173 del Tuir non si applica alle perdite che rimangono nella disponibilità della Alfa Spa che, pertanto, mantiene pienamente il diritto al riporto delle perdite dalla stessa maturate e non trasferite alla beneficiaria.
Tuttavia, qualora l'Amministrazione ritenesse la disposizione contenuta nell'articolo 173, comma 10, comunque applicabile anche alle perdite che rimangono in capo alla società scissa, l'istante ritiene sussistere - nel caso de quo - tutti i presupposti al fine della disapplicazione della norma in esame, ai sensi dell'articolo 37-bis, comma 8, del Dpr 600/1973, in quanto non solo l'operazione di scissione è stata realizzata per ottemperare a uno specifico obbligo di legge ma, soprattutto, la stessa - sia con riferimento alla scissa che alla beneficiaria (in quanto società di nuova costituzione) - non comporta alcun trasferimento di perdite verso soggetti terzi, né alcuna possibile "compensazione intersoggettiva" delle stesse.
E', dunque, evidente - precisa l'istante - "come non sussistano, nel caso in esame, i timori che (soli) potrebbero giustificare l'applicazione della specifica disciplina antielusiva, e cioè la possibilità di compensare le perdite della ALFA con i redditi correnti di società già esistenti (magari svolgenti anche attività imprenditoriali diverse da quella posta in essere, fino all'operazione, dalla scissa)".
Infine, precisa l'istante che - sebbene non vi sia "dubbio che la valutazione di tale profilo - e cioè dell'impossibilità di conseguire finalità elusive in capo alla scissa e alla società beneficiaria di nuova costituzione - dovrebbe logicamente precedere (e financo assorbire, fino a renderla del tutto indifferente ai fini della presente indagine) quella volta a ricercare l'apprezzabilità dell'operazione sotto un profilo economico-imprenditoriale" - l'operazione di scissione è ampiamente motivata da valide ragioni economiche che dimostrano come la stessa sia priva di profili di elusività fiscale, dal momento che la finalità della scissione di Alfa Spa è rappresentata dall'esigenza di separare il ramo d'azienda relativo ai beni patrimoniali della azienda, per rispondere a un preciso obbligo di legge.
La normativa di riferimento e il dubbio interpretativo
La questione interpretativa sottoposta all'esame dell'Amministrazione finanziaria riguarda la corretta interpretazione della disposizione contenuta nell'articolo 173, comma 10, del Tuir, con riferimento a un'operazione di scissione a favore di una società di nuova costituzione.
In particolare, il dubbio interpretativo è relativo all'applicabilità, al caso descritto, della citata disposizione, secondo cui "alle perdite fiscali delle società che partecipano alla scissione si applicano le disposizioni del comma 7 dell'art. 172, riferendosi alla società scissa le disposizioni riguardanti le società fuse o incorporate e alle beneficiarie quelle riguardanti la società risultante dalla fusione o incorporante...".
La disciplina delle perdite nell'operazione di scissione risulta, quindi, regolata mediante un rinvio, seppur con qualche adeguamento, alla disciplina normativa prevista per le fusioni.
In materia di fusioni, il primo periodo del comma 7 dell'articolo 172 prevede che le perdite delle società che partecipano all'operazione, compresa la società incorporante, possono essere portate in diminuzione del reddito della società risultante dalla fusione o incorporante per la parte del loro ammontare che non eccede quello del patrimonio netto della società che riporta le perdite, quale risulta dall'ultimo bilancio o, se inferiore, dalla situazione patrimoniale redatta ai sensi dell'articolo 2501-quater del codice civile. Il patrimonio netto cui fare riferimento deve essere ridotto dell'importo di eventuali ricapitalizzazioni (conferimenti e versamenti) posti in essere nei ventiquattro mesi precedenti, neutralizzando così i tentativi volti a consentire un pieno, quanto artificioso, recupero delle perdite fiscali.
Inoltre, il diritto al riporto delle perdite è condizionato, in ogni caso, alla permanenza di condizioni di vitalità economica della società in perdita - desunte dai ricavi conseguiti e dalle spese per prestazioni di lavoro subordinato sostenute - al fine di verificare che la società portatrice di perdite fiscali pregresse non si sia depotenziata precedentemente all'operazione di fusione.
La ratio di tale disposizione è quella di contrastare il cosiddetto "commercio delle bare fiscali", ossia la realizzazione di fusioni con società prive di capacità produttiva poste in essere al fine di attuare la compensazione intersoggettiva delle perdite fiscali di una società con gli utili imponibili dell'altra, introducendo un divieto assoluto al riporto delle stesse qualora non sussistano quelle minime condizioni di vitalità economica previste dalla norma.
Ciò premesso, è possibile disapplicare la norma in commento solo qualora venga dimostrato che le società interessate non siano "bare fiscali" e che l'operazione di fusione non rappresenta l'epilogo di una manovra elusiva consistente nella fusione di una società priva di vitalità economica, allo scopo di decurtare il reddito imponibile di una delle altre società partecipanti con le perdite fiscali accumulate dall'altra società negli esercizi precedenti la fusione, la cui attività economica sia ormai inesistente.
Il parere dell'agenzia delle Entrate
L'agenzia delle Entrate ha chiarito che le considerazioni su cui trova fondamento la disciplina delle perdite nelle operazioni di fusione, pur rilevando in linea di massima anche per le scissioni - in virtù del richiamo all'articolo 172, comma 7, effettuato dall'articolo 173, comma 10, del Tuir - devono in ogni caso essere adattate alle caratteristiche proprie di quest'ultima operazione.
Le due operazioni di riorganizzazione aziendale, infatti, presentano differenze significative, atteso che con la fusione si verifica sempre un'aggregazione di soggetti, mentre la scissione comporta in ogni caso la "suddivisione" del soggetto scisso e - solo eventualmente - anche una unificazione di soggetti diversi qualora la società beneficiaria risulti già preesistente.
Ne deriva che, come anticipato, in ipotesi di scissione le perdite che restano nella disponibilità della società scissa non sono sottoposte alla speciale disciplina recata dall'articolo 172, comma 7, del Tuir.
In capo alla società scissa non si configura, infatti, un rischio di elusione legato alla "compensazione intersoggettiva" delle perdite, dal momento che la stessa, successivamente alla scissione, manterrà la titolarità di perdite da lei stessa generate, che non possono essere compensate con risultati positivi realizzati da altri soggetti.
In tal senso, depone anche il tenore letterale della disposizione contenuta dall'articolo 173, comma 10, del Tuir, che, rinviando alle disposizioni contenute nel comma 7 dell'articolo 172 in materia di fusioni, assimila la posizione della società scissa a quella delle società fuse o incorporate.
Il pericolo di un'indebita compensazione di perdite pregresse con redditi di un diverso soggetto sussiste, invece - in linea generale - in capo alla società beneficiaria, che è equiparata, ai sensi del comma 10, alla società risultante dalla fusione o all'incorporante.
Rischio di elusione che sussiste, tuttavia, solo nel caso in cui la beneficiaria risulti preesistente alla scissione e non sia, quindi, di nuova costituzione.
In tal caso, le limitazioni alla riportabilità, dettate dal comma 10 riguardano tanto le perdite fiscali pregresse realizzate dalla stessa beneficiaria che quelle trasferite dalla scissa in base al criterio di attribuzione proporzionale; al verificarsi di tale fattispecie, la società beneficiaria dovrà:
- applicare le limitazioni contenute nel comma 10 in commento alle "proprie" perdite, confrontando l'ammontare delle stesse con il proprio patrimonio netto (nettizzato dei conferimenti e dei versamenti effettuati nei 24 mesi precedenti), nel rispetto degli indicatori di vitalità
- applicare le medesime limitazioni alle perdite della società scissa, confrontando l'ammontare di quelle da questa trasferite alla beneficiaria con il patrimonio netto ricevuto per effetto della scissione dalla beneficiaria stessa (rettificato dei conferimenti e dei versamenti effettuati nei 24 mesi precedenti), in ogni caso rispettando il test di "vitalità" economica in capo alla società scissa.
In caso di società beneficiaria preesistente all'operazione di scissione si realizza, infatti, un'aggregazione di soggetti (del tutto analoga a quella che si realizza in ipotesi di fusione per incorporazione) e sussiste, pertanto, un possibile rischio di compensazione delle perdite pregresse provenienti dalla società scissa con redditi di un soggetto diverso, o viceversa.
Qualora, invece, la società beneficiaria venga costituita contestualmente e per effetto dell'operazione di scissione, così che il suo patrimonio provenga unicamente dalla scissa, nessun effetto elusivo è ravvisabile con riferimento al riporto delle perdite maturate dalla scissa e trasferite insieme al ramo scisso alla beneficiaria. In tali ipotesi, infatti, la società beneficiaria non è la risultante dell'unione di più organizzazioni, ma, piuttosto, parte di una preesistente organizzazione che, per mezzo dell'operazione di scissione, si è divisa in più centri di imputazione e che - per ragioni di ordine logico sistematico - mantiene il diritto a riportare le perdite senza limiti.
Conclusioni
Sulla base delle considerazioni fin qui riportate, l'Amministrazione finanziaria ha ritenuto che le limitazioni al riporto delle perdite nelle operazioni di scissione:
- non operino nei confronti della società Alfa Spa, non essendo applicabile alle perdite rimaste in carico alla società scissa la disposizione antielusiva contenuta nell'articolo 173, comma 10, del Tuir
- non operino, altresì, nei confronti della società beneficiaria "Alfa patrimonio Spa", in quanto la stessa risulta costituita in occasione e per effetto della scissione e il suo patrimonio proviene unicamente dalla scissa.
